Braki, błędy, spory, czyli opis przedmiotu zamówienia i wynagrodzenie ryczałtowe w robotach budowlanych

Znalezienie się na "czarnej liście" prezesa UZP za nieterminowe i nienależyte wykonanie umowy o roboty budowlane ma swoje praprzyczyny w przygotowaniu zamówienia na roboty budowlane - twierdzi prezes Warszawskiego Centrum Postępu Techniczno-Organizacyjnego Budownictwa (WACETOB Sp. z o.o.), dr inż. Olgierd Sielewicz.

• Jeden z rozpatrywanych przykładów to "Budowa hali sportowej z salami lekcyjnymi, zapleczem, infrastrukturą techniczną oraz sportowo-rekreacyjną, zagospodarowaniem terenu i elementami małej architektury".

Wykonawca zobowiązał się do wykonania kompletnego zakresu robót ujętego w przedmiarach i dokumentacji projektowej i uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu. Ale sprawa trafiła do sądu z powodu różnic w projektach i przedmiarze.

Chronologiczna analiza dokumentów procesowych dotyczących uregulowań realizacyjnych prowadzi do następujących konstatacji:
a. Zarówno Zamawiający jak i Wykonawca nie dopełnili należytej staranności na etapie przygotowania i w czasie przeprowadzenia procedury przetargowej:
- Zamawiający w zakresie niezgodności przedmiarów z dokumentacją projektową, dla której wydane było pozwolenie na budowę,
- Wykonawca w zakresie sprawdzenia zgodności zakresu robót w wymienionych dokumentach przed określeniem ostatecznej kwoty oferty.
b. Na etapie procedury przetargowej Wykonawca po analizie dokumentów przetargowych miał prawo złożyć zapytania lub zgłosić niezgodności występujące pomiędzy przedmiarem a dokumentacją projektową.
c. Podpisując umowę Wykonawca potwierdził fakt, "że przed podpisaniem umowy dokonał oględzin istniejącego obiektu szkoły, zapoznał się z kompletem dokumentacji i warunkami wykonywania robót i uwzględnił je w kalkulacji cen ofertowych".
d. Z dokumentów w postaci notatek ze spotkań koordynacyjnych oraz pism przesłanych do Zamawiającego wynika jednoznacznie, że jeszcze przed upływem terminu zakończenia robót Wykonawca monituje Zamawiającego o nieścisłościach i brakach w dokumentacji projektowej oraz różnicach w sposobie wykonania robót pomiędzy dokumentacją projektową a przedmiarami robót, potrzebie ich usunięcia i przesunięcia terminu zakończenia robót.
e. Istotnym elementem w sporze pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym jest stanowisko Zamawiającego zawarte w notatce, w którym potwierdza zasadność uwag Wykonawcy w postaci zapisu "Dokumentacja projektowa zostanie w najbliższym czasie zaktualizowana przez Projektanta w stosunku do przedmiaru robót."

Należy stwierdzić, że zapis ten nie był realizowany przez Zamawiającego z należytą starannością i treścią zapisaną w umowie "Zamawiający zobowiązany jest do współdziałania z Wykonawcą w zakresie przedmiotu umowy, a w szczególności do: niezwłocznego uzgadniania wynikłych ewentualnie zmian i kolizji w realizacji przedmiotu Umowy" gdyż stanowisko przekazał przez Biuro Projektów 1,5 miesiąca po upływie umownego terminu zakończenia robót i 5 dni po odstąpieniu od umowy.

Realizacja przez Wykonawcę przedmiotu zamówienia zgodnie z przedmiarami robót, a nie dokumentacją projektową na podstawie której Zamawiający otrzymał pozwolenie na budowę, w przypadku zakończenia wszystkich robót mogła zaskutkować nieuzyskaniem przez Wykonawcę pozytywnych opinii pozwalających na zgłoszenie do użytkowania obiektu. Dla zakończenia robót i uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu żądanie Wykonawcy dotyczące doprowadzenia do zgodności dokumentacji projektowej z przedmiarami robót było w pełni zasadne i konieczne. Niepodjęcie szybkich i niezbędnych działań przez Zamawiającego (pomimo jego deklaracji) w zakresie usunięcia rozbieżności pomiędzy dokumentacją projektową a przedmiarami robót w obszarze wielokrotnie zgłaszanych problemów przez Wykonawcę, doprowadził do odstąpienia przez Wykonawcę od wykonania przedmiotu umowy.

Sprawa trwa w sądzie i dotyczy uregulowania przez Zamawiającego zobowiązań finansowych należnych Wykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót.

Można przyjąć założenie, że Wykonawca znajdzie się na "czarnej liście".

• Drugi przykład dotyczy budowy „Amfiteatru i przebudowy widowni oraz zagospodarowania terenu”. Spór toczy się o wykonanie nasypu pod widownię (stary, czy wymiana gruntu?).

W dokumentacji projektowej brak było od początku projektu wykonawczego, a przekazana dokumentacja techniczna obejmowała:
- projekt budowlany,
- projekt zagospodarowania terenu,
- projekt wyburzenia,
- specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych,
- dokumentacje geotechniczne.
W trakcie realizacji stwierdzono:
„Istnieje rozbieżność w kopiach projektu budowlanego u Inwestora i Wykonawcy. Dotyczy rysunku przekroju nasypu widowni (w kopii u Wykonawcy rysunek nie występuje).
Ponadto:
- „Zamawiający wskazał w SIWZ, że cenę należy podać w formie ryczałtu. W związku z powyższym cena oferty powinna obejmować wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia.”
- „Cenę należało wyliczyć na podstawie załączonego do SIWZ projektu budowlanego, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Załączone przedmiary robót należy traktować jako element dodatkowy i pomocniczy”.
- „Zamawiający nie wyraża zgody na wykonanie dokumentacji wykonawczej i finansowania ewentualnych robót dodatkowych, których wykonawca nie uwzględnił składając ofertę przetargową, jak również nie wyraża zgody na przedłużenie terminu wykonania zadania.”
Analiza dokumentów pozwala na stwierdzenie:
- w projekcie budowlanym, w opisie technicznym, brak jest rysunków, jak i sformułowań dot. parametru nasypu;
- przedmiary robót – mimo, iż są jedynie elementem pomocniczym, nie uwzględniają robót związanych z wykonaniem nowego nasypu pod widownię;
- brak specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót dla robót ziemnych związanych z wykonaniem nasypu.

Konkluzja: projekt budowlany, przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót nie obejmują robót polegających na wykonaniu nowego nasypu pod widownię. Opis zamówienia jest zatem obarczony istotną wadą: brakiem ważnej, zarówno ze względów technicznych jak i finansowych, części opracowania.  

Dla pełnej oceny tego czy wykonanie nowego nasypu wchodzi w zakres przedmiotowego zamówienia należy dodatkowo odnieść się do zapisów SIWZ, na które powołuje się Zamawiający.

Przede wszystkim chodzi opis sposobu obliczenia ceny:
"Cenę oferty należy podać w formie ryczałtu. W związku z powyższym cena oferty winna obejmować wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia, wynikające wprost z dokumentacji projektowej, jak również w niej nie ujęte, a bez których nie można wykonać zamówienia oraz warunki stawiane przez Zamawiającego. Skutki finansowe jakichkolwiek błędów występujących w dokumentacji projektowej obciążają wykonawcę zamówienia, co powoduje, że musi on przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia. W związku z powyższym wymagane jest od wykonawców bardzo szczegółowe sprawdzenie w terenie warunków wykonania zamówienia. Cena nie ulega zmianie przez okres ważności oferty (związania ofertą). Cenę należy wyliczyć na podstawie załączonego do SIWZ projektu budowlanego, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót."

Cytowany zapis oznacza, że Zamawiający, przewidując ewentualne błędy i braki w opracowania opisujących przedmiot zamówienia, nakłada na Wykonawcę obowiązek dokładnego sprawdzenia tych opracowań i odpowiedzialność za ich wadliwość przerzuca na Wykonawcę.
Tego typu zapisy w świetle przepisów ustawy Pzp oraz przepisów K.c. należy uznać za prawnie nieskuteczne.
Z przepisów ustawy Pzp jednoznacznie bowiem wynika, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ofert. Sprawdzenie przez Wykonawcę SIWZ, także w zakresie dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia i zgłaszanie wniosków o wyjaśnienie treści jest prawem, a nie obowiązkiem Wykonawcy.

Również w przepisach K.c., a w szczególności w art. 651, nie można znaleźć podstawy do formułowania obowiązku sprawdzenia przez Wykonawcę dokumentacji projektowej i poinformowania inwestora o jej wadach. W tej kwestii wypowiedział się Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 27 marca 2000 r. (III CKN 629/98 OSNC 2000/9 poz. 173) stwierdzając jednoznacznie, że wykonawca nie ma obowiązku szczegółowego sprawdzenia dostarczonego projektu w celu wykrycia jego wad (art. 651 K.c.). Rozstrzygnięcie to uzasadniono tym, że wykonawca robót budowlanych nie musi dysponować specjalistyczną wiedzą z zakresu projektowania. Musi on jedynie posiadać umiejętność odczytywania dostarczonych mu projektów i realizowania inwestycji zgodnie ze złożonymi projektami oraz zasadami sztuki budowlanej.

Należy dodatkowo zwrócić uwagę, że zgodnie z treścią art. 651 K.c. wykonawca ma jedynie obowiązek zawiadamiania o ujawnieniu faktu, że dostarczona dokumentacja nie nadaje się do prawidłowego wykonania robót. Przy czym chodzi tu przede wszystkim o sytuacje, gdy wadliwość ta zostanie stwierdzona już w procesie realizacji danej inwestycji, a nie na etapie poprzedzającym złożenie oferty.

Mając na uwadze opis przedmiotu zamówienia kilka zdań trzeba poświęcić Specyfikacjom Technicznym Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych. Odnosi się wrażenie, że jakość tych opracowań nie oddaje w praktyce wynikających z definicji STWiORB treści.

„Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych to opracowanie zawierające zbiory wymagań w zakresie wykonania robót budowlanych, obejmujące w szczególności wymagania w zakresie właściwości materiałów, wymagania dotyczące sposobu wykonania i oceny prawidłowości wykonania poszczególnych robót, określanie zakresu prac, które powinny być ujęte w cenach poszczególnych pozycji przedmiaru, wskazanie podstaw określających zasady przedmiarowania, a w przypadku braku podstaw – opis zasad przedmiarowania”.

W praktyce zamówień publicznych na roboty budowlane przeważa statystyczne spełnienie warunku ustawowego. STWiORB – jest. A to, że są one sporządzane na zasadzie przepisania różnych dostępnych opracowań, np. „na roboty drogowe” – bezkrytycznie i z błędami bez niezbędnej modyfikacji dla realizowanych robót.

Do rzadkości należy fakt zwrócenia się inwestora do fachowego środowiska z prośbą o sprawdzenie chociażby tylko formalnej poprawności STWiORB (zgodności z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z 2 września 2004 r.) – mimo ustawowego obowiązku posiadania specyfikacji technicznej, funkcjonującego w prawie zamówień publicznych od 1997 r.

W ocenie praktyk mających miejsce w zamówieniach publicznych na roboty budowlane można wyróżnić kilka działań mających wpływ na zachowanie wykonawców.

Do nich należą:
- uproszczenia i niedoskonałości w opisie przedmiotu zamówienia (niekompletność dokumentacji projektowej i lakoniczność STWiORB),
- stosowanie jedynego kryterium „ceny” w wyborze wykonawcy oraz preferowanie wynagrodzenia ryczałtowego.
Ogólnikowy opis przedmiotu zamówienia jest zamierzeniem powodującym przenoszenie prawie wszystkich ryzyk związanych z właściwym rozpoznaniem realiów realizacyjnych na Wykonawcę. Dominuje założenie, że Wykonawca sam powinien przewidzieć wszystko co nie zostało określone lub to zbadać.
Dodatkowo Wykonawca traktowany jest jako przeciwnik, a nie profesjonalny partner w procesie inwestycyjnym.

Kolejną kwestią jest stosowane powszechnie kryterium wyboru – jedynie cena. Stosowanie jedynego kryterium wyboru, jakim jest cena za roboty budowlane, przy jednoczesnym braku mechanizmu sprawdzenia w praktyce wiarygodności oferowanej ceny, powoduje często problemy u Zamawiającego.

By temu przeciwdziałać najlepiej jest stosować takie zapisy w SIWZ, by winą obarczyć wykonawców.
Wykonawca, który przygotowując ofertę na podstawie udostępnionej dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót – zadaje pytania o uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia – otrzymuje najczęściej odpowiedź wymijającą, niejednoznaczną.
Wszystko to prowadzi Wykonawcę – by uzyskać zamówienie – do złożenia oferty przy zaniżonej cenie i poszukiwania zwiększenia wartości zamówienia lub sposobu na przedłużenie terminu realizacji w późniejszym okresie.
Wykorzystywać się będzie nieprecyzyjne zapisy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia i na spotkaniach koordynujących dążyć do stwierdzeń, że niezbędne zmiany wynikają z przyczyn niezależnych od stron, których nie można było przewidzieć przy udzielaniu zamówienia. Stosowanie przez Wykonawców – przy jedynym kryterium „cena” - zaniżonych stawek i cen jednostkowych, prowadzi często do zaniżenia jakości wykonywanych robót, a także do prób zwiększenia zakresu prac o „roboty dodatkowe”.
Gdyby sprawdzić oferowane ceny i wartość robót po ich zakończeniu – to okaże się, że mamy do czynienia z faktycznym zwiększeniem wynagrodzenia wykonawcy lub obniżeniem wymagań w zakresie jakości.
By zapobiec tym niekorzystnym zjawiskom potrzebny jest precyzyjny i jednoznaczny opis przedmiotu zamówienia oraz jednoznaczne udzielanie odpowiedzi na zadane przez Wykonawców pytania. Stosowane zaś z lubością „wynagrodzenie ryczałtowe” ma służyć ukryciu i usprawiedliwieniu niechlujności, braków i błędów w opisie przedmiotu zamówienia na roboty budowlane.
Nieprzyzwoitym jest też zjawisko wskazywane jako sukces – oszczędność na etapie otwarcia ofert przetargowych w porównaniu „oferowana cena, a wielkość środków przeznaczonych przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia”. Warto by to ogłaszać po zakończeniu realizacji robót i obiektów budowlanych. Kiedyś temu służyła procedura „kolaudacji”, ale o takim zjawisku pamiętają już tylko „starsi panowie”.

*Zakres dokumentacji projektowej określony w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z 2 września 2004 r. to:
- projekt budowlany w zakresie określającym specyfikę robót budowlanych,
- projekty wykonawcze,
- przedmiar robót,
- informację dotyczącą bezpieczeństwa i ochrony zdrowia (bioz)