Co zrobić, gdy brakuje kasy?
Odwieczny problem polskiej administracji to brak funduszy na inwestycje. Ale bywa i tak, że fundusze są, tylko włodarze nie wiedzą jak je wydać. Udowodnimy to na przykładzie pewnej gminy, która przeprowadziła przetarg na wywóz nieczystości. I chociaż przykład nie jest bezpośrednio związany z działalnością budowlaną, to nam chodzi chodzi o w nim nie o przedmiot a o mechanizmy rządzące przetargowymi procedurami.
Zadanie zostało podzielone na IV części. Ostatnia dotyczyła dostawy kontenerów, które miały służyć firmie (która wygra przetarg) do wywozu nieczystości określonych w cz. II i III. Rzecz to o tyle istotna, że cena usług na pierwsze trzy części była uzależniona od tego, jakie kontenery trzeba będzie opróżniać. Po dokonaniu oceny ofert, zamawiający wysłał do wykonawców pismo o wyniku postępowania, z którego wynikało, że postępowanie zostało unieważnione w części IV oraz zostali wybrani wykonawcy na część I, II i III. Powód prozaiczny. Kwota proponowana przez wykonawców przewyższała zdaniem zamawiającego kwotę, jaką może on przeznaczyć na to zadanie. Oczywiście ustawa przewiduje tego typu rozwiązanie. Jednak w przedmiotowej sprawie decyzja ta została dokonana z naruszeniem przepisów prawa zamówień publicznych.
Ofert nie wolno oceniać dowolnie!
Po otwarciu ofert zamawiający nie może ich oceniać w sposób dowolny, ale tylko w taki, jaki podał w specyfikacji. Nie powinien również oceniać oferty w kategoriach zgodności lub niezgodności ze swoimi intencjami - w tym przypadku bardzo blisko jest już do dowolności ocen, co narusza art. 7 ustawy (sygn. akt UZP/ZO/0-121/05). W przedmiotowej sprawie zamawiający naruszył art.7 ust.1 ustawy, łamiąc zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Czynem nieuczciwej konkurencji jest m. in. utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy (art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy). W przedmiotowym postępowaniu trudno mówić o zachowaniu zasad uczciwej konkurencji skoro zamawiający dokonuje wyboru oferty w części II i III wiedząc, że do realizacji określonych tam zadań niezbędne są kontenery będące przedmiotem postępowania w części IV. Tymczasem na część IV zamawiający postępowanie unieważnił. Należy więc postawić pytanie, w jaki sposób zamawiający zamierza realizować zadania będące przedmiotem postępowania w części II i III. Okazało się, że zamawiający postanowił kupić kontenery bez przetargu. Z praktycznego punktu widzenia najprościej tak zrobić, ale co z przepisami prawa?
Ile mamy kasy na zadanie?
W art. 86 ust. 3 ustawodawca zapisał, że bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaję kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Natomiast w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy zostaje użyty zwrot ". może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia". (sygn. UZP/ZO/0-111/05.) w omawianym przykładzie zamawiający błędnie zinterpretował przesłankę z art. 93 ust.1 pkt. 4 i w efekcie naruszył ustawę o finansach publicznych, dopuszczając się naruszenia dyscypliny finansów publicznych. W przypadku jednostek należących do sektora finansów publicznych oraz podmiotów finansujących zamówienia w znacznej części ze środków publicznych, zasady odpowiedzialności regulują przepisy Ustawy z 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114, z późn. zm.). Zgodnie z art. 17 tej ustawy, naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. I w naszym przykładzie mamy do czynienia właśnie z dopuszczeniem się przywołanego powyższym przepisem czynu. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w części II i III w sytuacji, kiedy postępowanie obarczone jest wadą. Powód? Nie można realizować zadań opisanych w części II i III nie mając kontenerów, które były przedmiotem postępowania w części czwartej.
Dokonując w taki a nie inny sposób czynności unieważnienia postępowania w części IV, zamawiający złamał także przepisy ustawy prawo zamówień publicznych, co potwierdzają wyroki Zespołu Arbitrów i tezy z piśmiennictwa. Zespół Arbitrów uznał, iż unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych może nastąpić dopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty i ustaleniu, że jej cena przekracza możliwość wydatkowania przez zamawiającego środków przeznaczonych na ten cel (wyrok Zespołu Arbitrów z 13 kwietnia 2007 r,, sygn. akt UZP/ZO/0-373/07). W procesie oceny ofert zamawiający winien zatem dokonać oceny tej oferty, której cena przewyższa kwotę jaką zamawiający może przeznaczyć na zadanie. Jeśli oferta ta była prawidłowa, to winien przetarg rozstrzygnąć, co nie wyłącza oczywiście możliwość skorzystania z dyspozycji art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (wyrok Zespołu Arbitrów z 14 lutego 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-377/06). W tym postępowaniu nie doszło do jego rozstrzygnięcia. Zamawiający pominął tę czynność i niejako automatycznie doprowadził do unieważnienia postępowania, co jest niezgodne z prawem. Przepis mówi wyraźnie "cena najkorzystniejszej oferty.." W postępowaniu najkorzystniejsza oferta nie została wybrana, czego dowodem jest brak takiej informacji na stronie internetowej zamawiającego oraz brak pism, które powinny zostać wysłane do wykonawców.
W opisanej sytuacji zamawiający mógł wybrnąć cało z opresji. Zdaniem Arbitrów (sygn. akt UZP/ZO/0-733/05), jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, wartością zamówienia jest łączna wartość wszystkich części zamówienia. Oznacza to - w ocenie Arbitrów - że zamawiający może unieważnić postępowanie na mocy art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy tylko wtedy, gdy suma cen najkorzystniejszych ofert złożonych na poszczególne pakiety przewyższa kwotę, którą zamawiający mógł przeznaczyć na sfinansowanie całego zamówienia. Podobnie stwierdził Sąd Okręgowy. Dopuścił on możliwość unieważnienia postępowania w całości w sytuacji, gdy łączna wartość ofert składanych na poszczególne części przekraczała kwotę przeznaczoną na sfinansowanie całego zamówienia (sygn. akt IV Ca 433/05).
Umowa będzie nieważna
Zdaniem Arbitrów (stosownie do art. 93 ust.1 pkt.7) zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, gdy postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wadami uniemożliwiającymi zawarcie ważnej umowy są w szczególności przypadki naruszenia przepisów określonych w ustawie wymienione w przepisie art. 146 ust.1 ustawy Pzp. W przypadku zaistnienia którejkolwiek z wymienionych w tym przepisie okoliczności, zamawiający jest zobligowany do unieważnienia toczącego się postępowania. Zespół Arbitrów wskazał, że wada postępowania, która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, że umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia wady nieważna (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 03 sierpnia 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-939/07). Zaś w Artykule 146 ust.1 pkt. 5 i 6 stanowią, że umowa o zamówienie publiczne jest nieważna, jeżeli zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy lub w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania. W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia właśnie z tego typu działaniem zamawiającego. Wobec powyższego, zamawiający zawierając umowy w niniejszym postępowaniu naruszy ustawę Prawo zamówień publicznych oraz przepisy ustawy o finansach publicznych.
A może by tak umowę aneksować?
Zamawiającemu na nic się zda ewentualny aneks do umowy. Tego typu działanie byłoby niezgodne z prawem, gdyż art. 144 ust.1 ustawy Pzp mówi, że: "Zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie, której dokonano wyboru wykonawcy, chyba, że konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy lub zmiany te są korzystne dla zamawiającego." Sam fakt realizacji zadania jest, co prawda, korzystny dla zamawiającego, ale nie obroni on tezy, że w dniu podpisywania umowy z wykonawcą nie wiedział o okolicznościach będących podstawą do sporządzenia aneksu. Zamawiający musi pamiętać, że każda zmiana umowy niezgodna z art. 144 jest rażącym naruszeniem ustawy.
Zgodnie z treścią art. 140 ust. 1 Pzp, zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Dlatego też zamawiający nie może ani modyfikować, ani ustalać nowych warunków świadczenia na gruncie tego postępowania. Tak prowadzone postępowanie w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego jest obarczone wadą uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy (wyrok Zespołu Arbitrów z 2 lutego 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-110/07). Poza tym, w świetle art. 17 ust. 6, naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych. W opisywanym przypadku, zmieniając umowy zamawiający naruszyłby ustawę o finansach publicznych, za co grożą mu określone sankcje karne, łącznie z pozbawieniem stanowiska kierownika zamawiającego i 5 letnim zakazem pełnienia funkcji kierowniczych w administracji.
Ot, i tak powstają problemy i mogą być one bardzo poważne, jeżeli w porę ktoś z decydentów nie zrozumie, że nie stoi ponad prawem. Od czasu do czasu spotykam takich wójtów burmistrzów, którzy twierdza, że oni stanowią prawo i nikt nie będzie im dyktował, co mają robić. Do czasu panowie, do czasu pierwszej poważnej kontroli...
