Czy waloryzacja wynagrodzenia w umowie zawartej w trybie zamówień publicznych jest dopuszczalna?
Na skutek niespotykanego wzrostu cen wykonawcy w wielu przypadkach nie byli w stanie ukończyć realizowanych kontraktów bez podwyższenia wynagrodzenia czy wydłużenia terminów. Problemy dotknęły również wykonawców, którzy dopiero złożyli oferty. W wielu wypadkach zmuszeni byli oni odmówić podpisania umowy, co z kolei skutkowało zatrzymaniem wadium przez zamawiających. Czy waloryzacja wynagrodzenia w umowie zawartej w trybie zamówień publicznych jest w ogóle dopuszczalna? Jak poradzić sobie w sytuacji zmiany lub nadzwyczajnej zmiany stosunków przy umowie o roboty budowlane zawartej w trybie PZP?
Spis treści
- Czy waloryzacja wynagrodzenia w umowie zawartej w trybie zamówień publicznych jest dopuszczalna?
- Waloryzacja wynagrodzenia na podstawie postanowień zawartej umowy
- Waloryzacja wynagrodzenia w oparciu o regulacje ustawowe
- Waloryzacja wynagrodzenia a Kodeks cywilny
- Zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego przed jej podpisaniem
- Kiedy zamawiający odmawia dokonania zmiany umowy
Czy waloryzacja wynagrodzenia w umowie zawartej w trybie zamówień publicznych jest dopuszczalna?
Ustawa prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. zawiera regulacje prawne pozwalające na zmianę umowy zawartej w trybie zamówień publicznych, w sytuacji istotnej zmiany cen materiałów i usług, w tym zaistnienia nadzwyczajnych okoliczności bądź nawet okoliczności siły wyższej.
Waloryzacja wynagrodzenia na podstawie postanowień zawartej umowy
Ustalając możliwość waloryzacji wynagrodzenia, w pierwszej kolejności sięgnąć należy do treści umowy zawartej z zamawiającym. Umowy takie zgodnie z regulacją zawartą w art. 439 ustawy prawo zamówień publicznych – o ile dotyczą robót budowlanych lub usług i są zawarte na okres co najmniej 12 miesięcy – powinny określać zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia czyli klauzule waloryzacyjne.
Zgodnie ze wskazaną regulacją, umowa powinna określać poziom zmiany cen materiałów lub kosztów uprawniający strony do żądania zmiany wynagrodzenia (najczęściej jest to 5% wartości cen materiałów lub kosztów) oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia (najczęściej jest to dzień złożenie oferty lub zawarcie umowy), w tym sposób ustalania zmiany wynagrodzenia (najczęściej jest to waloryzacja o wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej ogłaszany w komunikacie Prezesa GUS).
Największy problem stanowi jednak ustawowa regulacja wprowadzająca do umów górną granicę, o jaką można zwaloryzować wartość wynagrodzenia należnego wykonawcy (w wielu wypadkach zaledwie 10 % wartości kontraktu) oraz określenie terminu, po upływie którego można żądać waloryzacji (najczęściej jest to 12 miesięcy od daty zawarcia umowy lub wyboru oferty wykonawcy).
Wykonawca może więc co do zasady wystąpić o waloryzację wynagrodzenia dopiero po roku od wyboru jego oferty, a sama waloryzacja jest często ograniczona do zaledwie 10% wartości kontraktu. Regulacja ustawowa zawiera więc poważną wadę, nie przewiduje bowiem skali wzrostu cen z jakimi mierzy się w chwili obecnej branża budowlana.
Waloryzacja wynagrodzenia w oparciu o regulacje ustawowe
W sytuacji, gdy waloryzacja na podstawie umowy jest niewystarczająca lub przyczyny wzrostu cen są tego rodzaju, że nie zostały przewidziane w umowie, istnieje możliwość skorzystania z regulacji ustawowej zawartej w art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy prawo zamówień publicznych.
Zgodnie ze wskazaną podstawą prawną: „Dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia: jeżeli konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy, a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy. Powyższa regulacja jest odpowiednikiem art. 144 ust. 1 pkt 3 dawnej ustawy prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r.
Wskazane podstawa prawna tj. art. 455 ust. 1 pkt 4 została włączona do polskiego porządku prawnego zgodnie z wytycznymi zawartymi w Preambułach dyrektywy 2014/24/UE (motywy 107–111) oraz dyrektywy 2014/25/UE i motywy 113–117). Zgodnie z treścią ww. dyrektyw: „okoliczności, których zamawiający nie mógł przewidzieć”, to „okoliczności, których nie można było przewidzieć pomimo odpowiednio starannego przygotowania pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia przez instytucję zamawiającą, z uwzględnieniem dostępnych jej środków, charakteru i cech tego konkretnego projektu, dobrych praktyk w danej dziedzinie oraz konieczności zagwarantowania odpowiedniej relacji pomiędzy zasobami wykorzystanymi na przygotowanie postępowania a jego przewidywalną wartością.”
Wykładni tego pojęcia dokonała również Krajowa Izba Odwoławcza w licznych uchwałach, wskazując, że do okoliczności niezależnych od Zamawiającego zaliczyć należy klęski żywiołowe, katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki, nieprzewidywalne zmiany w przepisach prawa oraz inne zdarzenia wykraczające poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego (m.in. uchwały KIO/KD 17/12, KIO/KD 18/11 i KIO/KD 28/12).
Szczególnie istotna w kontekście żądania zmiany wynagrodzenia na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy prawo zamówień publicznych jest opublikowana w dniu 24 marca 2022 r. opinia Urzędu Zamówień Publicznych pt.: „Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 ustawy Prawo Zamówień Publicznych”. W treści wskazanej opinii UZP wskazał: „W kontekście powyższych wskazówek interpretacyjnych uznać należy, że konflikt zbrojny w Ukrainie, jego zasięg oraz transgraniczne, gospodarcze skutki, zakwalifikować można jako zewnętrzne zjawisko, którego nie można było przewidzieć, pomimo zachowania należytej staranności.”
UZP uznał więc wojnę za wschodnią granica Polski jako nadzwyczajną okoliczność, która mieści się w dyspozycji art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy prawo zamówień publicznych i która co do zasady stanowić powinna podstawę do podwyższenia wynagrodzenia. Choć wskazana opinia UZP w żadnej mierze nie stanowi źródła prawa i nie wiąże orzekającego sądu, nie ulega wątpliwości, iż stanowi ona ważną wskazówkę interpretacyjną dla zamawiających.
Waloryzacja wynagrodzenia a Kodeks cywilny
Alternatywną podstawę prawną pozwalającą wykonawcy na waloryzację wynagrodzenia stanowi również klauzula rebus sic stantibus, którą reguluje art. 357(1) kodeksu cywilnego. Możliwość jej stosowania w prawie zamówień publicznych została dopuszczana przez orzecznictwo sądowe jeszcze pod rządami poprzedniej ustawy prawo zamówień publicznych.
Podkreślenia wymaga, że uprawnienia wykonawcy kształtują się w przypadku art. 357(1) k.c. nieco inaczej, może on bowiem żądać innego określenia sposobu wykonania umowy, ustalenia nowej wysokość świadczenia lub nawet rozwiązania umowy. W tym przypadku występuje jednak poważne ograniczenie - postępowanie sądowe w zakresie waloryzacji wynagrodzenia lub rozwiązania umowy powinno zostać wszczęte jeszcze w okresie realizacji zamówienia.
Zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego przed jej podpisaniem
Z podobnym problemem wzrostu cen mierzą się również wykonawcy, których oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w przetargu i którzy dopiero czekają na podpisanie umowy. W wielu wypadkach wzrosty cen, jakie nastąpiły w tym okresie są tak znaczne, że podpisanie umowy jest niecelowe, naraża bowiem wykonawcę na realizację zamówienia ze stratą.
Choć brak jest wyraźnej podstawy prawnej w tym zakresie, orzecznictwo sądowe zdaje się dopuszczać zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego po wyborze oferty wykonawcy, ale przed jej zawarciem. Również w tym przypadku orzekające sądy wskazują na możliwość powołania się na wspomniany art. 455 ust. 1 pkt 4 pzp będący odpowiednikiem dawnego art. 144 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych.
W powyższej kwestii wypowiedział się dość wyraźnie Sąd Okręgowy w Nowym Sączu w wyroku z dnia 2 czerwca 2005 r. (sygn. akt. III Ca 262/05), w którym wskazał, że nie ma przeszkód, aby przepis art. 144 ust. 1 Pzp zastosować odpowiednio po wyborze oferty, a przed podpisaniem umowy. Jeśli bowiem ustawodawca dopuszcza w określonych sytuacjach dokonywanie zmian postanowień umowy już zawartej, to tym bardziej możliwe są zmiany w przyszłej umowie.
W podobnym tonie wypowiedział się również Sąd Rejonowy w Zambrowie w wyroku z dnia 14 lipca 2015 r. (I C 255/15), w którym uznał, że choć art. 144 ust. 1 ustawy Pzp literalnie odnosi się do już zawartej umowy o zamówienie publiczne, to można go także zastosować, gdy umowa nie została jeszcze podpisana.
Podobne stanowisko mówiące o możliwości wprowadzenia zmian do umowy w sprawie zamówienia publicznego jeszcze przed jej zawarciem zajmowała również Krajowa Izba Odwoławcza (m.in. w wyroku wyrok KIO z 21 czerwca 2010 r., KIO1089/10, wyrok z 9 lutego 2010 r., KIO/UZP54/10, wyrok z 7 lutego 2013 r., KIO 154/13).
O możliwości zmiany umowy przed jej podpisaniem pozytywnie wypowiedział się również Urząd Zamówień Publicznych w swoich dwóch opiniach: „Dopuszczalność zmiany wynagrodzenia wykonawcy zamówienia publicznego w związku ze zmianą stawki podatku od towarów i usług (VAT) po wyborze oferty, a przed datą zawarcia umowy”, IUZP 2012, Nr 8 oraz „Interpretacja i stosowanie przesłanek zatrzymania wadium, o których mowa w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp w kontekście okoliczności wywołanych panującą epidemią COVID-19”, IUZP 2020, Nr 2.
Podkreślenia wymaga jednak, że tego typu zmiany (a wiec zmiany dokonywane przed zawarciem umowy) należy stosować incydentalnie - w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Co więcej, sam wniosek o zmianę zawartej umowy powinien być w takim przypadku szczególnie skrupulatnie przygotowany.
Kiedy zamawiający odmawia dokonania zmiany umowy
Niestety, pomimo wynikającej z przepisów prawa możliwości zmiany umowy w razie zaistnienia nadzwyczajnych okoliczności zamawiający bronią się przed dokonywaniem takich zmian.
Na przeszkodzie z pewnością stoi brak środków w budżetach zamawiających. Nie bez znaczenia pozostaje również ustawa o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, która za naruszenie dyscypliny finansów publicznych uznaje dokonanie zmiany umowy z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych (art. 17 ust. 6 ustawy). Podsumowując, zamawiający nie mają środków lub boja się je wydatkować na zamówienia w oparciu o wskazaną podstawę prawną dotycząca „niemożliwych do przewidzenia okoliczności”.
Również statystki potwierdzają, że zamawiający rzadko decydują się na zmianę umowy. Dla przykładu, jak wynika z danych zawartych na stronie Biuletynu Urzędu Zamówień Publicznych, na dzień 31 grudnia 2020 r. (https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0030/46992/BZP2020.12..pdf) w Biuletynie Zamówień Publicznych opublikowano 107.495 ogłoszeń o udzieleniu zamówienia i jednocześnie 5.262 ogłoszenia o zmianie umowy. Co prawda te dane nie są precyzyjne (zmiana umowy może dotyczyć także umów z lat ubiegłych), to jednak pokazuje skalę w jakiej zamawiający decydują się na zmianę umowy.
Co więc zrobić, gdy zamawiający odmawia dokonania zmiany umowy? Niestety pozostaje tylko dochodzenie swoich praw przed sądem. Być może sytuację poprawi wspomniana powyżej, wydana przez Urzędu Zamówień Publicznych opinia z dnia 24 marca 2022 r.
