Due diligence inwestycji budowlanej – co obejmuje i dlaczego warto przeprowadzić to badanie prawne?

Badanie due diligence ma na celu dostarczenie informacji podmiotowi zlecającemu jego dokonanie (np. klientowi kancelarii lub spółce utrzymującej dział prawny odpowiedzialny za jego przeprowadzenie) na temat stanu prawnego przedmiotu planowanej transakcji. Dlaczego warto takie badanie przeprowadzić?

Spis treści

1. Przedmiot badania due diligence
2. Kto zleca badanie due diligence?
3. Asset deal – zakres badania due diligence
4. Share deal – zakres badania due diligence
5. Jakie korzyści wynikają z badania Due diligence?

Przedmiot badania due diligence

Badanie due diligence pozostaje niezbędnym elementem transakcji nieruchomościowych na rynku B2B, a pominięcie tego kroku może wiązać się z katastrofalnymi skutkami biznesowymi dla tej strony transakcji, która zaniechała jego przeprowadzenie. W przypadku badania due diligence inwestycji budowlanej, przedmiotem tym najczęściej są:

1. nieruchomość lub nieruchomości,
2. związane z nieruchomościami prawa przysługujące podmiotowi uprawnionemu (sprzedawcy), np. właścicielowi czy użytkownikowi wieczystemu, które mają zostać nabyte przez kupującego,
3. przedsiębiorstwo lub zorganizowana część przedsiębiorstwa w którego skład wchodzi majątek w postaci prawa do nieruchomości,
4. spółka celowa lub inny podmiot uprawniony do nieruchomości, który ma w całości stanowić przedmiot planowanej transakcji.

W przypadkach o których mowa w pkt. 1) – 3), planowaną transakcję powszechnie określa się mianem „asset deal” (przedmiotem transakcji są wybrane aktywa), natomiast w przypadku z pkt. 4) mamy do czynienia z tzw. „share deal” (przedmiotem transakcji są udziały/akcje/ogół praw i obowiązków w spółce).

• Jakie zmiany w prawie budowlanym 2024? Nowe przepisy od 1 sierpnia

Kto zleca badanie due diligence?

W praktyce rynkowej przyjęło się, że to kupujący zleca przeprowadzenie badania due diligence. Informacje pozyskane w jego toku pozwalają mu wówczas zweryfikować, czy przedmiot transakcji jest zgodny z jego oczekiwaniami i wstępnymi niewiążącymi zapewnieniami sprzedawcy zawartymi w liście intencyjnym (np. możliwa będzie realizacja w obrębie nieruchomości inwestycji polegającej na wzniesieniu bloków mieszkalnych).

Przeprowadzenie badania due diligence na zlecenie kupującego jest nieodzownym etapem poprzedzającym realizację transakcji, jednak coraz częściej daje się zaobserwować tendencja do prowadzenia badania due diligence na potrzeby sprzedającego.

Takie badanie, poprzedzające badanie kupującego, nazywane jest vendor’s due diligence (VDD) i ma na celu wykrycie słabych punktów po stronie sprzedającego, zanim zrobi to kupujący i powoła się na niekorzystny stan prawny jako na argument w negocjacjach transakcji mający prowadzić do obniżenia jej wartości (np. ceny nieruchomości).

Wcześniejsze wykrycie przez sprzedawcę słabych punktów transakcji (np. wad prawnych nieruchomości) często pozwala również na ich eliminację przed dopuszczeniem kupującego do przeprowadzenia badania due diligence, a przez to na wynegocjowanie przez sprzedającego korzystniejszych warunków transakcji.

• Ekspertyzy budowlane - kiedy nadzór budowlany może ich żądać?

Asset deal – zakres badania due diligence

W przypadku badania due diligence typu asset deal, typowymi obszarami wzmożonej analizy prawników są kwestie takie jak:

• Tytuł prawny do nieruchomości – ustalenie, czy sprzedawcy przysługuje tytuł prawny do nieruchomości, dokonywane przede wszystkim poprzez zapoznanie się z treścią księgi wieczystej oraz z umową przenoszącą prawo do nieruchomości (np. własność czy użytkowanie wieczyste) lub innego rodzaju dokumentacją istotną z tego punktu widzenia (np. postanowienie o stwierdzeniu zasiedzenia nieruchomości czy treść akt postępowania upadłościowego, w toku którego doszło do sprzedaży nieruchomości).
• Prawa osób trzecich obciążające nieruchomość – ustalenie, czy osobom trzecim przysługują prawa na nieruchomości, obciążające nieruchomość w sposób istotny z punktu widzenia planowanej inwestycji budowlanej.

W tym kontekście należy pamiętać, że nie wszystkie prawa osób trzecich obciążające nieruchomość muszą zostać ujawnione w księdze wieczystej dla zachowania swojej skuteczności wobec nabywcy. Takim prawem może być np. prawo dożywocia.

Relatywnie często spotykaną sytuacją jest również obciążenie nieruchomości wynikające z zawartej przez sprzedawcę (lub jego poprzednika prawnego) na piśmie umowy najmu na czas określony z datą pewną w sytuacji, gdy nieruchomość została najemcy wydana – wówczas umowa taka nie może zostać wypowiedziana przez nabywcę nieruchomości z zachowaniem ustawowych terminów wypowiedzenia. Taka sytuacja może doprowadzić do zablokowania możliwości realizacji inwestycji budowlanej nawet na wiele lat lub konieczności negocjacji z najemcą rozwiązania umowy najmu – zwykle na rażąco niekorzystnych dla nabywcy nieruchomości znajdującego się w przymusowym położeniu warunkach.

• Prawa związane z nieruchomością – weryfikacja, czy istniejące prawa powiązanie z nieruchomością (np. służebność drogi koniecznej, służebności przesyłu związane z doprowadzeniem mediów – wody, prądu, gazu, kanalizacji) będą wystarczające dla prawidłowej realizacji i funkcjonowania inwestycji po jej zrealizowaniu.
• Pozwolenie na budowę – weryfikacja prawidłowości pozwolenia na budowę oraz okresu jego obowiązywania (w tym ważności), lub – w przypadku, gdy pozwolenia nie wydano – analiza możliwości jego uzyskania w kształcie pozwalającym na realizację zamierzonej inwestycji budowlanej.
• Prawa autorskie do projektu budowlanego – weryfikacja, czy sprzedawcy przysługują prawa autorskie do projektu budowlanego (o ile taki projekt sporządzono), a jeśli tak – w jakim zakresie i czy możliwe jest ich przeniesienie na nabywcę bez istotnych przeszkód. W tym kontekście warto również zbadać możliwość zmiany projektu budowlanego bez naruszenia praw autorskich.

Naturalnie, wstępny zakres badania due diligence ustalany jest każdorazowo dla potrzeb konkretnej inwestycji i może się znacząco różnić.

Share deal – zakres badania due diligence

W przypadku gdy przedmiotem transakcji jest spółka lub inny podmiot posiadający prawa do interesujących nabywcę nieruchomości, badanie due diligence – poza aspektami wskazanymi powyżej – powinno obejmować również co najmniej takie obszary jak:

• Prawa do udziałów – badanie, czy sprzedawca rzeczywiście posiada udziały (akcje/ogół praw i obowiązków) w spółce (lub stosowne uprawnienia w przypadku innych niż spółki podmiotów), w tym w szczególności, czy nabył je w sposób zgodny z prawem, ważny i skuteczny i ten stan prawny nie może zostać wzruszony. Powyższe może obejmować także badanie przejścia tytułu prawnego na rzecz poprzedników prawnych sprzedawcy. Punktem wyjścia w przypadku spółek prawa handlowego jest tu zapoznanie się z treścią akt rejestrowych, umowami zbycia udziałów i stosownymi uchwałami obejmującymi zgody korporacyjne na dokonanie ww. transakcji (jeżeli były wymagane).
• Badanie stosunków prawnych spółki – poza prawami rzeczowymi przysługującymi spółce, istotne jest również zidentyfikowanie wiążących ją stosunków prawnych i wynikających z nich zobowiązań, jak i praw.

W kontekście spółek celowych spółek nieruchomościowych najistotniejsze jest tutaj zbadanie treści umów z podmiotami rynku finansowego (przede wszystkim bankami) oraz wystąpienie do organów władzy publicznej z wnioskiem o wystawienie zaświadczeń o niezaleganiu w zakresie podatków (w tym kontekście w grę wchodzą przede wszystkim urzędy skarbowe, urzędy gminy i ZUS). Istotne jest również zbadanie, czy umowy, których stroną pozostaje spółka nie zawierają tzw. klauzul przejęcia kontroli („change of control clauses”), regulujących wzajemne prawa i obowiązki stron na wypadek zmiany struktury własnościowej spółki.

• Audyt korporacyjny (wewnętrzny) – składa się na niego przede wszystkim ustalenie, czy osoby ujawnione w Krajowym Rejestrze Sądowym jako członkowie organów spółki (lub innego podmiotu) zostały skuteczne powołane, a ich kadencja nie wygasła. Ma to zasadnicze znaczenie w kontekście analizy stosunków prawnych spółki, o której mowa była wyżej. Może się bowiem okazać, że spółka nie zawarła ważnych, wiążących ją umów, z uwagi na wygaśnięcie mandatów osób, które błędnie pozostają ujawnione jako członkowie jej zarządu (szczególnie w sytuacji, gdy kontrahent wiedział lub mógł z łatwością dowiedzieć się o tym fakcie). Ponadto istotna jest również weryfikacja, czy w spółce dochowywano należytej staranności w zakresie udzielania wymaganych zgód korporacyjnych (np. poprzez podejmowanie przez zgromadzenie wspólników uchwał wyrażających zgodę na zawarcie umów sprzedaży nieruchomości).

W kontekście szeroko rozumianego audytu korporacyjnego konieczne jest również ustalenie, czy spółka składała roczne sprawozdania finansowe do Repozytorium Dokumentów Finansowych (o ile była do tego zobowiązana), a także sprawozdania z działalności spółki i uchwały zatwierdzające oba typy ww. sprawozdań.

Jakie korzyści wynikają z badania Due diligence?

Przeprowadzenie badania due diligence niesie za sobą następujące korzyści:

1. Zapewnienie bezpieczeństwa transakcji (weryfikacja przedmiotu umowy) – kupujący nie nabywa przedmiotu transakcji „w ciemno”, a nawet ma szanse uniknięcia podjęcia decyzji o realizacji transakcji, jeżeli okaże się, że wiązałoby się to z nieakceptowalnym dla niego poziomem ryzyka;
2. Poprawienie pozycji negocjacyjnej – kupujący, wykrywając wady prawne przedmiotu transakcji, które jest skłonny zaakceptować (jeżeli nie uniemożliwiają one realizacji inwestycji budowlanej ani nie wiążą się ze zbyt wysokim poziomem ryzyka) ma szansę na wynegocjowanie korzystniejszej ceny. Z drugiej strony – sprzedawca, który zdecydował się na przeprowadzenie vendor’s due diligence ma świadomość wartości oferowanego przedmiotu transakcji i nie zostanie zaskoczony ustaleniami badania przeprowadzonego na zlecenie kupującego;
3. Podstawa dla zaprojektowania umowy przedwstępnej sprzedaży – to na podstawie ustaleń wynikających z badania due diligence prawnicy stron są w stanie zaprojektować właściwe brzmienie oświadczeń i zapewnień (representations and warranties). Jest to kluczowy element umowy przedwstępnej, którego celem jest odpowiednie ustalenie zasad ponoszenia ryzyka transakcji przez sprzedawcę i kupującego.

• Przejdź do galerii: Patodeweloperka Warszawa. I tak niestety buduje się w Warszawie

Zobacz galerię 18 zdjęć

Autor: Szymon Starnawski

Bliska Wola Tower składa się z trzech wysokich na niemal sto metrów wieżowców wypełniających w całości niewielką działkę. Zw względu na skojarzenia z Azją, mieszkańcy stolicy nazwali tę patodeweloperkę warszawskim Hongkongiem