KIO przyznała rację firmom budowlanym w sporze z GDDKiA
W razie gwałtownego wzrostu cen materiałów budowlanych, firmy realizujące kontrakty drogowe będą mogły w dalszym ciągu ubiegać się w sądzie o podwyżkę wynagrodzenia. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad (GDDKiA) próbowała pozbawić wykonawców tej możliwości, ale nie dopuściła do tego Krajowa Izba Odwoławcza (KIO).
15 lutego 2018 r. KIO rozstrzygnęła spór w tej sprawie na korzyść firm budowlanych, które startują w przetargach GDDKiA. Jedną z takich firm jest Strabag, która wniosła odwołanie do KIO w ramach postępowania przetargowego „Budowa drogi ekspresowej S1 (dawnej S69) Bielsko-Biała -Żywiec-Zwardoń, odcinek Przybędza-Milówka, obejście Węgierskiej Górki". Wyjaśnijmy, że GDDKiA usunęła ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) możliwość skorzystania przez wykonawców z trzech przepisów Kodeksu cywilnego (art. 357 [1], art. 358 [1] oraz art. 632 par.2). To dzięki nim mogli ubiegać się w sądzie o zmianę warunków kontraktu lub o jego rozwiązanie, gdyby wskutek nieprzewidzianych okoliczności firmy te poniosły rażącą stratę.
- Cieszymy się, że Krajowa Izba Odwoławcza w całości uwzględniła nasze odwołanie dotyczące usunięcia z kontraktów przepisów umożliwiających sądową zmianę umów w nadzwyczajnych okolicznościach. To dobra wiadomość dla generalnych wykonawców, którzy realizują duże kontrakty drogowe. Planując i kalkulując kontrakty z dużym wyprzedzeniem nie jesteśmy w stanie oszacować wszystkich ryzyk, dlatego możliwość zmiany umowy w oparciu o regulacje Kodeksu cywilnego jest dla nas zadawalającym rozwiązaniem – komentuje Alfred Watzl z zarządu firmy Strabag.
GDDKiA przedstawia argumenty
Rzecznik prasowy GDDKiA Jan Krynicki zapewnia, że nie chodzi o przerzucanie na wykonawców całego ryzyka związanego ze wzrostem kosztów budowy. – W poprzednich latach waloryzacja cen materiałów i usług była ograniczona do poziomu 1 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej lub w ogolę nie było możliwości waloryzacji. Obecnie w zakresie waloryzacji cen, GDDKiA opiera się na obiektywnych czynnikach, jednakowych dla wszystkich wykonawców i nie objętych żadnym ograniczeniem – mówi Jan Krynicki. I dodaje, że wyłączenie zastosowania przepisów Kodeksu cywilnego miało na celu zapewnienie równowagi stron i stabilizacji sytuacji prawnej.
- Wyłączenie przepisów Kodeksu cywilnego dotyczy nie tylko wykonawców, ale także zamawiającego. Zatem nie można mówić o naruszeniu równowagi stron kontraktu – podkreśla rzecznik GDDKiA. Według niego, obecnie waloryzacja umowna chroni wykonawcę przed zmianą cen w każdym przypadku określonym w umowie, a nie tylko w przypadkach wyjątkowych, określonych w przepisach Kodeksu cywilnego.
– Niezależnie od powyższego wykonawcy mają zapewniony szereg klauzul kontraktowych umożliwiających dochodzenie roszczeń związanych z sytuacjami wyjątkowymi, dotyczących ryzyk zamawiającego lub tzw. siły wyższej – przekonuje Jan Krynicki.
Jak problem oceniała KIO
Dziennik „Rzeczpospolita” cytuje przewodniczącą składu orzekającego, która podkreślała, że „przepisy, których stosowanie zostało uchylone w projekcie umowy, dotyczą sytuacji, których strony nie mogły przewidzieć na etapie zawierania umowy. Wyjątkowość tych przepisów wyłącza zatem jakikolwiek automatyzm ich stosowania. W ocenie Izby dyspozytywny charakter norm, na który kładł nacisk zamawiający, nie uprawnia go do jednostronnego kształtowania stosunków w sposób, który odbiera stronom prawo do niezależnego, obiektywnego uregulowania przez sąd wyjątkowych sytuacji, nieprzewidzianych w umowie”.
„Rzeczpospolita” zwraca ponadto uwagę, że – według KIO - odebranie wykonawcom praw do skorzystania z wymienionych przepisów Kodeksu cywilnego obligowałoby ich do skalkulowania w cenie oferty ryzyk, których na etapie składania oferty nie byliby w stanie określić, a to z kolei może skutkować nieporównywalnością ofert. Co gorsza, rezygnacja ze wspomnianych klauzul może też skutkować naruszeniem uczciwej konkurencji, zważywszy że tylko wykonawcy posiadający znaczne rezerwy finansowe, zezwalające na sfinansowanie ewentualnych strat powstałych w wyniku niemożliwych do przewidzenia sytuacji, będą mogli pozwolić sobie na złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu.
GDDKiA strzela sobie w stopę?
Jan Krynicki poinformował nas, że do tej pory zapadł tylko jeden prawomocny wyrok zasądzający roszczenia wykonawcy na podstawie Kodeksu cywilnego, jednakże zaledwnie w 27 %, a nie pełnej kwoty o jaką wystąpił wykonawca. - Sprawa ta rozpatrywana była w sytuacji obowiązywania innych warunków kontraktowych niż obecne, kiedy nie było jeszcze możliwości waloryzacji umownej, nawet w ograniczonym zakresie. GDDKiA rozpatruje obecnie możliwość złożenia skargi kasacyjnej w tej sprawie – zapowiada Jan Kryniecki. Dodajmy, że 6 listopada 2017 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie zasądził na rzecz firmy Porr „siedmiocyfrową kwotę tytułem podwyższenia wynagrodzenia w związku z nieprzewidywalnym wzrostem cen asfaltu w latach 2009–2012 oraz wyrównania powstałej z tego względu straty w ramach realizacji jednego z kontraktów drogowych”. „Jest to pierwszy w Polsce prawomocny wyrok, w którym pełnomocnicy wykonawcy udowodnili, że zmiana cen asfaltu przed Euro 2012 miała charakter nadzwyczajny i nieprzewidywalny, a strata poniesiona przez wykonawcę wypełniała przesłankę „rażącej straty”. Z tego względu wyrok ma znaczenie precedensowe” – informuje Kancelaria Jara Drapała & Partners (JD&P), która reprezentowała firmę Porr. Według wiceprezesa Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa Rafała Bałdysa-Rembowskiego, GDDKiA najprawdopodobniej obawia się tego, że firma Porr znajdzie wielu naśladowców. Wzrostowi cen wielu materiałów budowlanych towarzyszy bowiem ostatnio gwałtowny wzrost kosztów robocizny oraz problemy z transportem.
– GDDKiA nie chce się dokładać do realizacji inwestycji. Jednak to właśnie takie postępowanie grozi wzrostem wartości kontraktów, bo zmusiłoby wykonawców do uwzględnia ryzyk w ofercie – mówi Rafał Bałdys-Rembowski. I dodaje, że obecny boom budowlany, podobnie jak poprzedni, może przynieść ofiary. Będą nimi nie tylko firmy budowlane, ale inwestorzy, którzy zawarli swoje kontrakty w ostatnich dwóch latach. Po prostu istnieje ryzyko, że niektóre inwestycje nie będą zrealizowane, bo wykonawcy zejdą z budów.
