Klauzula waloryzacyjna - kiedy i w jaki sposób ją stosować w umowach?
Klauzula waloryzacyjna w umowach, to w tej chwili uzasadnione narzędzie przywrócenia stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy. Najbardziej typowe są klauzule waloryzacyjne na wypadek wysokiej inflacji lub wzrostu cen materiałów budowlanych, a obecnie mamy do czynienia zarówno z jednym, jak i drugim. Aby klauzula waloryzacyjna realizowała swoje cele, powinna być dopasowana do konkretnego kontraktu i konkretnej inwestycji. Czym jest klauzula waloryzacyjna? Wzór i przykłady zastosowania.
Spis treści
- Utrzymanie ustalonego wynagrodzenia coraz trudniejsze
- Czym jest klauzula waloryzacyjna?
- Klauzula waloryzacyjna w kontrakcie budowlanym
- Wzór klauzuli waloryzacyjnej
- Kiedy jeszcze klauzula waloryzacyjna? Pomocny FIDIC
- Klauzula waloryzacyjna w realizowanej już umowie
- Waloryzacja może być korzystna dla inwestora
- Kto decyduje o zasadności roszczeń?
- Co zamiast waloryzacji?
- Argument siły wyższej
Utrzymanie ustalonego wynagrodzenia coraz trudniejsze
Zasadniczo celem inwestora jest, aby obiekt został zrealizowany w terminie, w stanie wolnym od wad, zgodnie z dokumentacją projektową. Utrzymanie wynagrodzenia wykonawcy na umówionym poziomie jest istotne z punktu widzenia inwestycji, ale nie powinno odbywać się za wszelką cenę. Wykonawcy, co naturalne, nie chcą dokładać do wykonywanych robót. Jeżeli koszty zmieniają się na tyle, że realizacja prac po umówionych cenach prowadziłaby do strat czy nawet upadłości wykonawcy, wówczas prędzej „zejdzie on z budowy”, licząc się z ewentualnym sporem o zapłatę wynagrodzenia za wykonane prace lub zapłatę kar umownych. W takiej sytuacji szanse na terminową realizację robót spadają do zera – trudno jest znaleźć wykonawcę na zastępstwo z dnia na dzień, a już na pewno nowy wykonawca nie zaakceptuje cen uzgodnionych przez strony na etapie przetargu lub negocjacji umowy.
Utrzymanie ceny jest trudne – wynagrodzenie ustalone kilka lub kilkanaście miesięcy wcześniej najprawdopodobniej nie jest już aktualne. Oczywiście roztropny inwestor jest zabezpieczony i najczęściej dysponuje gwarancją bankową lub ubezpieczeniową i/lub zatrzymaną kwotą wynagrodzenia, ale wysokość zabezpieczenia nie przekracza z reguły kwoty równej 10-20% wynagrodzenia. Do tego są kary umowne oraz roszczenia odszkodowawcze do potrącenia z wynagrodzenia pozostającego do wypłaty. Inwestor może także dochodzić rekompensaty dalszych szkód, np. związanych z nieterminowym uruchomieniem produkcji w budowanym zakładzie produkcyjnym, ale spory sądowe są długotrwałe i kosztowne, a do tego w skomplikowanych sprawach gospodarczych, wyroki sądu bywają trudne do przewidzenia, a niekiedy wręcz przypadkowe. Rozwiązaniem powyższych problemów może być klauzula waloryzacyjna.
Czym jest klauzula waloryzacyjna?
Klauzula waloryzacyjna to umowne postanowienie, przewidujące określenie wielkości świadczenia (np. kwoty wynagrodzenia) za pomocą innego niż pieniądz miernika wartości (lub zespołu takich mierników). Innym niż pieniądz miernikiem wartości może być np. cena metali szlachetnych (złota, srebra), wartość innej waluty niż waluta spełnienia świadczenia (kurs euro lub dolara) albo cena materiałów budowlanych lub roboczogodziny. Katalog potencjalnych mierników wartości jest otwarty – wynagrodzenie może być ustalane zarówno w odniesieniu do aktualnej wartości konkretnej kryptowaluty, jak i ceny tony pszenicy w skupie.
Innymi słowy, przy użyciu klauzuli waloryzacyjnej strony umowy mogą postanowić na przykład, że wynagrodzenie będzie stanowiło równowartość X (np. 10 milionów euro), według cen / kursu na dzień Y (np. datę dokonania odbioru końcowego robót) wypłaconą w polskich złotych.
Klauzula waloryzacyjna w kontrakcie budowlanym
W praktyce kontraktów budowlanych taka klauzula waloryzacyjna jak powyżej nie występują – potencjalne wahania mierników związane są ze zbyt dużym ryzykiem znacznego wzrostu lub spadku wartości wynagrodzenia, co skutkuje pokrzywdzeniem jednej ze stron, brakiem możliwości racjonalnego planowania budżetu itd. Wynagrodzenie wykonawców uzależnione jest bowiem od różnych czynników, w tym cen materiałów, energii, robocizny.
Dlatego też klauzule waloryzacyjne w kontraktach budowlanych przy wynagrodzeniach opartych o model ryczałtowy lub kosztorysowy konstruowane są tak, że umożliwiają zmianę wysokości wynagrodzenia umówionego na etapie przetargu, jeżeli wzrośnie cena określonego kosztu zawartego w wynagrodzeniu ryczałtowym lub którego cena została określona w kosztorysie. W konsekwencji, wynagrodzenie wykonawcy zmienia się wraz z wahaniami cen, ale nie jest on przez to ani wzbogacony, ani pokrzywdzony. Wykonawca wyjściowo może też teoretycznie zaproponować niższą cenę, bo nie musi uwzględniać w niej ryzyk związanych z ewentualnymi wzrostami cen czy wahaniami kursów.
Wzór klauzuli waloryzacyjnej
Nie istnieje uniwersalny wzór klauzuli waloryzacyjnej, ponieważ w zależności od inwestycji kluczowe mogą być inne koszty (p.. stal, drewno lub koszt paliwa). Przykładowo, podstawowa klauzula waloryzacyjna mogłaby wyglądać następująco:
Wynagrodzenie wykonawcy określone w § [_] niniejszej Umowy podlegać będzie podwyższeniu lub obniżeniu, jeżeli ceny materiałów budowlanych, wskazanych w załączniku nr [_] do umowy, na moment dokonania zakupu odpowiednio wzrosną lub spadną w danym kwartale roku kalendarzowego, średnio co najmniej o [_] % w stosunku do cen wskazanych kosztorysie stanowiącym załącznik do oferty.
W zależności od ustaleń biznesowych stron, zmiany mogą być dokonywane na bieżąco w ramach miesięcznych płatności przerobowych lub przy płatności ostatecznej, mogą też być dokonywane na bieżąco z wyprzedzeniem, co do materiałów jeszcze niezakupionych. Zmiana ceny materiałów może wpływać na wynagrodzenie 1:1 lub po przekroczeniu określonego poziomu (np. wzrost powyżej 3%). Warto też określić, czy zmiana dokonuje się automatycznie, czy też w drodze aneksu. Możliwości jest wiele, stąd też, aby klauzula waloryzacyjna realizowała swoje cele, powinna zostać dopasowana do konkretnego kontraktu i konkretnej inwestycji.
Klauzula waloryzacyjna w zamówieniach publicznych jest obowiązkowa. Inwestorzy kontraktujący roboty budowlane w reżimie zamówień publicznych nie mają wyboru – art. 439 nowego PZP wymaga, aby umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawierała postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
Kiedy jeszcze klauzula waloryzacyjna? Pomocny FIDIC
Najbardziej typowe są klauzule waloryzacyjne na wypadek wysokiej inflacji lub wzrostu cen materiałów budowlanych. Przygotowując klauzulę waloryzacyjną, można uwzględnić również inne czynniki. Przykładem mogą być zasady FIDIC, przewidujące korekty wynagrodzenia, np. w razie zmiany przepisów prawnych, zmiany oficjalnej wykładni przepisów prawa (sądowej i rządowej), zmiany pozwoleń i licencji, które zostały opublikowane po dacie odniesienia czy korekty kwot należnych wykonawcy na podstawie kolejnych przejściowych świadectw płatności, w zależności od wzrostów lub spadków kosztów robocizny, dóbr i innych nakładów, określonych w wykazie indeksacji.
Klauzula waloryzacyjna w realizowanej już umowie
Dla wykonawców, którzy negocjują kontrakt poza zamówieniami publicznymi, wprowadzenie klauzuli waloryzacyjnej do kontraktu zawieranego w 2022 roku stanowi nierzadko warunek konieczny zawarcia umowy. Nawet niezależnie od wybuchu wojny, ceny większości materiałów stale rosną. Do tego dochodzi wysoka inflacja powodująca m.in. presję na podwyżki wynagrodzeń oraz rosnące ceny energii.
Jeżeli wykonawca domaga się od inwestora wprowadzenia klauzuli waloryzacyjnej do kontraktu, w którym wcześniej takiej klauzuli nie było, jedyną możliwością jest zawarcie aneksu. Inwestor nie ma obowiązku zawarcia aneksu, ale wykonawcy traktują waloryzację lub zmianę modelu wynagrodzenia z ryczałtowego na kosztorysowy, jako kartę przetargową, np. w razie konieczności powierzenia im robót dodatkowych przez inwestora. Wykorzystując potrzebę inwestora, wykonawca może wynegocjować dla siebie bardzo korzystne warunki podwyższenia wynagrodzenia. Zatem kontraktowe ujęcie waloryzacji jest korzystne także dla inwestora. W jaki sposób?
Waloryzacja może być korzystna dla inwestora
Dzięki stosownej klauzuli, waloryzacja otrzymuje formalne ramy i odbywa się w (mniej lub bardziej skomplikowanej) procedurze, co porządkuje zgłaszanie i rozpatrywanie roszczeń. Zamiast sporów, których eskalacja może w ostateczności doprowadzić do przerwania realizacji robót, mamy dialog ujęty w proceduralne ramy, co korzystnie wpływa na rytm i terminowość realizacji robót. Procedura w ramach waloryzacji kontraktowej nie powinna być zbyt skomplikowana – przede wszystkim powinna być funkcjonalna. Zasady waloryzacji mogą być zaprojektowane bezpiecznie dla inwestora, w oparciu o kluczowe dla niego kwestie.
Dzięki temu wykonawca nie kieruje roszczeń „na oślep” lub „na zapas”, a inwestor może łatwo odrzucić niezasadne lub spóźnione roszczenia. Sam mechanizm waloryzacji może być ujęty różnie, ważne jest jednak, żeby zostały wskazane obiektywne i weryfikowalne podstawy jego zastosowania oraz formuły zmiany wysokości wynagrodzenia (zamiast opisowej, bardziej czytelne i łatwiejsze do stosowania może być ujęcie mechanizmu w formie wzoru matematycznego).
Kto decyduje o zasadności roszczeń?
Umowa może przewidywać, że o zasadności roszczeń będzie rozstrzygać inwestor, inżynier kontraktu, przedstawiciel inwestora, a w razie braku zgody co do zasadności waloryzacji np. bezstronny specjalista. W przypadku sporu związanego z waloryzacją i zasadami jej stosowania stronom pomoże sędzia lub arbiter.
Co zamiast waloryzacji?
Alternatywę dla waloryzacji stanowić mogą np. zaliczki lub nagrody dla wykonawcy. Zaliczki pomogą wykonawcy zakontraktować dostawy materiałów już na początkowym etapie realizacji robót i dzięki temu ograniczyć ryzyko gwałtownych wzrostów cen. Ryczałtowe wynagrodzenie może zostać podwyższone za zgodą stron umowy w każdym czasie aneksem o konkretną kwotę, np. ustaloną podczas negocjacji aneksu, w zamian za przyjęcie przez wykonawcę robót dodatkowych. Realizuje to cele wykonawcy – otrzyma on adekwatne do bieżących cen wynagrodzenie, ale zabezpiecza też cele inwestora – pomimo przyznania danej kwoty, wykonawca dalej nie ma narzędzi do dalszego podwyższenia wynagrodzenia. Jeżeli kontrakt dotyczy skomplikowanych i wieloetapowych inwestycji, przyznanie określonego bonusu pieniężnego do wynagrodzenia, może być uzależnione np. od osiągnięcia jednego z kamieni milowych w terminie (motywacja do nadgonienia opóźnienia) albo jeszcze przed terminem wynikającym z harmonogramu (premia za realizację etapu lub całej inwestycji przed terminem).
Argument siły wyższej
Co ma zrobić inwestor, jeżeli uważa, że nie ma podstaw ani do waloryzacji, ani do przyznawania jakichkolwiek dodatkowych kwot wynagrodzenia, a wykonawca kieruje do niego roszczenia uzasadnione zaistnieniem siły wyższej lub nadzwyczajnej zmiany stosunków w związku z COVID-19 lub wybuchem wojny?
Po pierwsze, inwestor powinien mieć świadomość, że zasadniczo siła wyższa nie uzasadnia roszczeń o podwyższenie wynagrodzenia ryczałtowego za roboty budowlane.
Po drugie, o ile wiosną 2020 roku wybuch pandemii był powszechnie uważany za zdarzenie o cechach siły wyższej, to w 2022 roku takie samo zakwalifikowanie kolejnej fali pandemii nie jest już oczywiste. To samo dotyczy roszczeń związanych z nadzwyczajną zmianą stosunków gospodarczych. Wybuch pandemii w 2020 roku i eksplozja cen w 2021 roku mogłyby uzasadniać zastosowanie klauzuli rebus sic stantibius, w związku z nadzwyczajną zmianą stosunków (o ile jej zastosowania nie wyłącza umowa). Obecnie pandemia (i częściowo przez nią spowodowane skokowe wzrosty cen) nie mają charakteru nadzwyczajnego – zakorzeniły się w realiach gospodarczych na dobre, a strony, układając treść kontraktu, powinny brać pod uwagę zarówno kolejne fale zachorowań, jak i możliwość radykalnych podwyżek cen materiałów lub kosztów robót.
Odmiennie należy oceniać wpływ konfliktu na Ukrainie na polską gospodarkę. Eksperci niemal jednogłośnie uznali konflikt i jego konsekwencje gospodarcze za zjawisko mające znamiona siły wyższej. Nie budzi także wątpliwości, że to w jaki sposób rosyjska inwazja na Ukrainę wpływa na polską branżę budowlaną, może w niektórych przypadkach zostać uznane za nadzwyczajną zmianę stosunków, co potencjalnie otwiera wykonawcom drogę do formułowania roszczeń o podwyższenie wynagrodzeń, o ile będą oni w stanie wykazać nadzwyczajny charakter podwyżek cen. Biorąc pod uwagę szczególną, bezprecedensową w polskiej historii najnowszej sytuację, trudno jest przewidzieć, w jaki sposób ewentualne roszczenia wykonawców będą oceniane przez sądy orzekające w konkretnych sprawach.
W obliczu zmieniającej się z dnia na dzień sytuacji gospodarczej, strony kontraktów powinny dążyć i z całą pewnością będą dążyć, do zapewnienia sobie możliwie najszerszej elastyczności, a co za tym idzie również bezpieczeństwa, w tym także na wypadek zmaterializowania się zagrożeń, których wcześniej sobie nawet nie wyobrażały.
