Niejasne zamówienia publiczne
W szkołach zapanowała cisza, to znak, że zaczęły się wakacje, ale nie dla naszych parlamentarzystów. Ci w pocie czoła pracują, by żyło się lepiej a cud stał się faktem. Tyle, że tego cudu nie widać. Miał być na EURO 2008, ale jakoś naszym jak zwykle nie wyszło. Tym czasem wielkimi krokami zbliża się EURO 2012. Niestety, inwestycje związane z tą imprezą - zwłaszcza drogi - stoją w miejscu. Dlatego też postanowiono poprawić tę sytuację i przygotowano zmianę ustawy o zamówieniach publicznych. I tu dopiero zaczyna się problem...
Rzecz w tym, że ustawa jest przygotowana byle jak, wiele przepisów jest niespójnych lub wręcz niezgodnych z innymi ustawami np. przepisami kodeksu cywilnego. Czytając tekst nowej ustawy nie sposób oprzeć się wrażeniu, że ustawodawcy mocno się spieszyło, co odbiło się znacząco na jakości przepisów. Wiele niejasnych nieprecyzyjnych pojęć, niezgodność z innymi przepisami prawa, brak konsekwencji i daleko posunięty liberalizm, mogą się stać poważnym zagrożeniem dla rozwoju naszego kraju.
Czemu służy ustawa przygotowywana na szybko?
Pierwszy, trochę kontrowersyjny zapis, dotyczy możliwości zmiany ogłoszenia opublikowanego w Biuletynie Zamówień Publicznych (dalej BZP). Nowy przepis stanowi, że ogłoszenie zamieszczone w BZP zamawiający może zmienić, zamieszczając w BZP ogłoszenie o zmianie ogłoszenia. Zmiana może dotyczyć określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania. I tu pojawia się kwestia problematyczna. Po pierwsze - zamawiający będzie mógł dokonywać takich zmian nawet dzień przed otwarciem ofert, a pod drugie - będą one mogły dotyczyć przedmiotu zamówienia. Taki stan prawny rodzi poważne niebezpieczeństwo. Oto, na przykład, zamawiający pierwotnie ogłasza przetarg na budowę chodnika, by w efekcie końcowym zmienić przedmiot zamówienia na termomodernizację szkoły. Sam pomysł zmiany tych przepisów jest rzeczywiście zasadny. Instytucja sprostowania nie sprawdziła się w praktyce, bo i nie wiele można było "prostować". Dlaczego jednak w naszym kraju "zmiana" oznacza od razu popadanie ze skrajności w skrajność? Najwyraźniej w tym przypadku tak właśnie jest. Taki stan prawny rodzi kolejny problem. Wyobraźmy sobie sytuację, kiedy ogłaszając przetarg zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji. W świetle obecnego orzecznictwa takie postępowanie należy unieważnić. "Kiedy zamawiający ustali zbyt wygórowane warunki udziału w postępowaniu, które spełniają tylko nieliczni lub jeden wykonawca, zostaje naruszona zasada uczciwej konkurencji i postępowanie należy unieważnić [sygn. UZP/ZO/0-1688/05]. Co będzie zatem po nowelizacji? Czy pierwotnie ustalone warunki naruszające zasadę uczciwej konkurencji będzie można zmienić i kontynuować postępowanie? Odpowiedzi na to pytanie nie ma, trzeba więc będzie poczekać na pierwsze orzeczenia KIO (Krajowa Izba Odwoławcza, organ działający przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych). A wystarczyło doprecyzować ten przepis i wątpliwości by nie było. Niemniej jednak, gdyby zezwolić na tego typu zmiany, w sposób znaczący zostałaby poddana w wątpliwość jedna z trzech naczelnych zasad, na których opiera się prawo zamówień publicznych - zasada uczciwej konkurencji. A to jest już wysoce niebezpieczne rozwiązanie.
Niejasne warunki udziału w postępowaniu
Kolejny absurdalny przepis dotyczy warunków udziału w postępowaniu. Jest to przepis ślepy albo jak kto woli - pusty, który nie zostanie zastosowany. Brzmi następująco: o zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy "posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia." Skoro wykonawca składa oświadczenie, że dysponuje potencjałem i osobami, to nigdy nie będzie przestawiał pisemnych zobowiązań innych podmiotów do udostępnienia sprzętu czy osób, ponieważ jest to zupełnie zbędne i nikt z wykonawców nie będzie sobie zaprzątał głowy dostarczaniem dokumentów, które nie są wymagane i niczemu nie służą. Byłoby to de facto dublowanie dokumentów. Po co więc ustawodawca wprowadza taki przepis? To chyba wie tylko on sam.
Nierzetelni wykonawcy będą się mieli całkiem dobrze
Przepis art. 24 ust.1 ustawy reguluje kwestie nierzetelnych wykonawców. Obecnie stanowi on, że: "z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy w ciągu ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania wyrządzili szkodę nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, a szkoda ta nie została dobrowolnie naprawiona do dnia wszczęcia postępowania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności". Mając dowody w postaci opinii biegłego, dokumentów potwierdzających zapłatę kary umownej za jej zerwanie, bądź dokumentów świadczących o wyborze innego wykonawcy, który dokończył inwestycję można było wykluczyć takiego wykonawcę. Po nowelizacji nie będzie to już takie łatwe. Będzie można bowiem wykluczyć "wykonawców, którzy wyrządzili szkodę nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu wydanym w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania." Prezes UZP będzie publikował listę nierzetelnych wykonawców. Jednak znając jakość i tempo prac polskich sądów, lista ta w ocenie fachowców będzie dłuuuuuuuuugo pusta. A do tego czasu, nierzetelni wykonawcy będą sobie swobodnie działali na rynku zamówień publicznych, co przełoży się na jakość prac. Komu ma służyć taki przepis?
Podwykonawcy bez ograniczeń
Obecnie to zamawiający decyduje, czy ograniczy czy też dopuści do udziału podwykonawców. Ustawodawca dał mu w tej kwestii wolną rękę. Jednak zdaniem Komisji Europejskiej, takie zapisy były niezgodne z Dyrektywami. Dlatego też ustawodawca dokonał zmian w tej kwestii, co jest jak najbardziej zasadne i zrozumiałe. Gorzej jednak z jakością tych zmian.
Otóż, po nowelizacji to "wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom." Niewątpliwym problemem jest rozumienie pojęcia "specyfika przedmiotu zamówienia." To jest bardzo nieprecyzyjne pojęcie, które będzie rodziło wiele problemów. Kto ma bowiem decydować, czy zamówienie jest specyficzne - prawdopodobnie zamawiający. Ale to oznacza, że większość zadań w ocenie wykonawców nie będzie specyficzna i co za tym idzie - zamawiający nie będzie mógł ograniczyć udziału podwykonawców. Jeżeli to zrobi, natychmiast otrzyma protest.
Wreszcie problematyczną pozostaje kwestia pełnego wykonawstwa prac przez podwykonawców. W praktyce może się to odbić na jakości prac. Zamawiający przeprowadzi żmudną procedurę i wybierze wykonawcę, który ma wiedzę, sprzęt, doświadczenie i ludzi, a w efekcie 100% prac będą realizowali podwykonawcy. Należy przy tym pamiętać, że zamawiający nie ma żadnego wpływu na jakość pracy podwykonawców. Czy to dobrze? Co prawda dziś wielu wykonawców w praktyce korzysta z pomocy podwykonawców wcale tego nie wykazując, jednak po zmianach będą to mogli robić zupełnie swobodnie.
Omyłki, pomyłki - czyli miało być dobrze a wyszło jak zwykle
Wiele kontrowersji budziły od zawsze przepisy regulujące poprawę omyłek rachunkowych. Z tego też powodu (słynny most na obwodnicy Wrocławia) stanowisko stracił swego czasu Prezes UZP. Ustawodawca postanowił więc zmienić ów przepis. Co z tego wyszło? Najbardziej absurdalny przepis, jaki kiedykolwiek został stworzony na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych. Wedle nowych przepisów: "zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek." Przy okazji należy wspomnieć, że wykreślono z ustawy art.88, co oznacza, że poprawialne będą wszystkie omyłki rachunkowe. Ale już pojawiły się dyskusje w gronie fachowców, co zamawiający ma rozumieć pod pojęciem "oczywista omyłka rachunkowa". Tego nie wiadomo. A skoro pojęcie jest niejasne, będzie rodziło protesty i odwołania. Mało tego - na poprawę oczywistej omyłki rachunkowej nie będzie wymagana zgoda wykonawcy. Ale to nie koniec niespodzianek. Najciekawsza jest ta zawarta w punkcie trzecim. Ustawodawca zapisała tam, iż: "zamawiający poprawia inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona." Pojawiają się, co najmniej dwa pytania. Pierwsze - co to są inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia? I drugie - co to są istotne zmiany w treści oferty? Już na pierwszy rzut oka widać, że przepis ten jest wyjątkowo niejasny i spowoduje lawinę protestów i odwołań. I wreszcie najtrudniejsza rzecz - w jaki sposób zamawiający ma poprawić taką omyłkę? Wyobraźmy sobie sytuacje, w której wykonawca w kosztorysie pomija trzy pozycje. Są w nich zawarte elementy, których nie ma nigdzie indziej w kosztorysie, więc pojawia się problem, na jaką kwotę wycenić brakujące pozycje? Skąd zamawiający ma wziąć wartość tych elementów? Tego już ustawodawca nie napisał, a jest to wielce istotne, ponieważ tego typu poprawa spowoduje zmianę ceny ofertowej.
Przedłużanie terminu w nieskończoność
W obecnym stanie prawnym, zamawiający może nie później niż 7 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertę i ważności wadium o maksymalny czas 60 dni. Tymczasem, w nowej ustawie zupełna nowość, otóż: "wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, na czas niezbędny do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego." Niestety, ustawodawca nie określił, ile razy wykonawca będzie mógł przedłużać ten termin. A to oznacza, że wykonawcy będą to mogli robić wiele razy, co może spowodować wydłużenie procedury. Czy będzie to zmiana korzystna okaże się w praktyce.
Licytacja bez podpisu elektronicznego na roboty budowlane
Zupełna nowość to przedmiot zamówienia w trybie licytacji elektronicznej. W trybie tym będzie można nabywać już nie tylko dostawy lub usługi powszechnie, ale także roboty budowlane. Niektórzy z fachowców już sobie z tego żartują, ale nie to jest problematyczne. Otóż przepis stanowi, że: "ofertę składa się w postaci elektronicznej" i wykreślono obowiązek opatrzenia jej bezpiecznym podpisem elektronicznym. Taki zapis kłóci się z przepisami kodeksu cywilnego, które stanowią o formie oświadczenia woli. Skoro dokument elektroniczny nie jest podpisany - nie jest oświadczeniem woli. W sytuacji, kiedy zamawiający otrzymuje ofertę w formie pisemnej i nie jest ona podpisana - zostaje odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt.8. (oferta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów). Tymczasem w przypadku oferty elektronicznej, ustawodawca dopuszcza w majestacie prawa oferty niepodpisane. Rzecz wygląda doprawdy absurdalnie.
Zatrzymać wadium!
Zmiany nie ominęły także zapisów dotyczących wadium. Przez długi czas trwały dyskusje nad kwotą wadium, jakiej może żądać zamawiający - proponowano 4%, w efekcie pozostało 3% od wartości zamówienia. Jednak to inna zimna budzi pewien niepokój. Otóż, zamawiający będzie mógł zatrzymać wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, chyba że udowodni, iż wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. W zamyśle ustawodawcy przepis ten ma przeciwdziałać zmowie wykonawców i chwała mu za to, gdyż tego typu praktyki są naganne. Jednak wykonanie tego zamysłu jest nie do końca właściwe. Co bowiem oznacza zwrot "z przyczyn nieleżących po jego stronie wykonawcy"? Po raz kolejny ustawodawca wykazał się pewną niefrasobliwością. Używając nieprecyzyjnego pojęcia daje pewną furtkę do nadużyć. Oto na przykład, jeżeli urzędnik uzna, że wykonawca nie uzupełnił dokumentów lub oświadczeń z własnej winy a ten będzie go przekonywał, że to powodów nieleżących po jego stronie, to bez skrupułów w majestacie prawa urzędnik zabierze wykonawcy np. 50 000 złotych. Czy to poprawi sytuację na rynku zamówień? W mojej ocenie niestety nie...
Będzie można odwołać się, tylko jak?
Ustawodawca chciał dać wykonawcom narzędzie do obrony ich interesu prawnego i dlatego dopuścił odwołania od 14 000 euro. Problem w tym, że zrobił to bardzo nieumiejętnie. Przepis stanowi, że: "w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę". Konia z rzędem temu, kto zdąży złożyć odwołanie w trybie z wolnej ręki. Jeżeli zamawiający wyśle danego dnia zaproszenie do negocjacji w trybie z wolnej ręki do wybranego wykonawcy i w ciągu tego samego dnia przeprowadzi z nim negocjacje, to kiedy inny wykonawca ma zdąży wnieść odwołanie skoro najpierw musi wnieś protest? Tego niestety nie wiadomo.
Można by jeszcze wiele pisać o niedociągnięciach nowej ustawy, ale myślę, że to wystarczy by pokazać, w jakim kierunku się ona zmienia. Pocieszające jest tylko to, że na 2009 rok zapowiedziana jest kolejna zmiana ustawy. Pozostaje mieć tylko nadzieję, że ustawodawca już teraz zabierze się do pracy i poprawi to, co właśnie przygotował. Wtedy może zdążymy przynajmniej wybudować stadiony, bo o drogach raczej możemy zapomnieć.
