Nowelizacja ustawy o PPP

Rząd przyjął projekt ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Projekt ma wprowadzić przejrzyste wymagania dla stron uczestniczących w realizacji zadania. Obecnie obowiązująca ustawa z 2005 r. jest praktycznie martwa, ze względu na skomplikowane procedury oraz brak przepisów zabezpieczających interesy obu stron. Dlatego dotychczas żaden podmiot publiczny nie rozpoczął realizacji zadania w formule PPP

Próbę zmiany stanu prawnego w zakresie partnerstwa publiczno-prywatnego stała się koniecznością w kontekście realizacji inwestycji niezbędnych do przeprowadzenia EURO 2012. Przeanalizujmy kilka proponowanych zmian.

Bez skomplikowanych analiz

Zgodnie z przyjętą propozycją, zniesiono wymóg wykonywania części skomplikowanych analiz w sytuacji, kiedy wartość zamówienia nie przekracza, wyrażonej ogółem w złotych kwoty będącej równowartością 211 000 euro, a w przypadku robót budowlanych równowartości 5 278 000 euro.
Przed dokonaniem wyboru realizacji określonego przedsięwzięcia w formie partnerstwa publiczno-prywatnego, podmiot publiczny określa zakres przedsięwzięcia i sporządza analizę jego realizacji, przy czym analiza może obejmować więcej niż jeden sposobów realizacji. W takim opracowaniu musi znaleźć się analiza: ekonomiczno-finansowa; rodzajów ryzyka i wrażliwości przedsięwzięcia na rodzaje ryzyka; korzyści dla interesu publicznego. Proponuje się rezygnację z analizy prawnej (która według dotychczasowych przepisów miała dotyczyć tylko analizy stanu prawnego składników majątkowych), a wprowadzenie w zamian analizy korzyści dla interesu publicznego, jako podstawowej dla zadecydowania o wyborze formy partnerstwa publiczno-prywatnego.

Najważniejszy jest interes publiczny

Dla rozpoczęcia inwestycji w formule PPP niezwykle ważne jest zdefiniowanie interesu publicznego. Partnerstwo publiczno-prywatne może bowiem determinować sposób realizacji przedsięwzięcia, jeżeli przynosi ono korzyści dla interesu publicznego. Nawiązując do regulacji zawartych w innych aktach prawnych zaproponowano, by (zdefiniowany wyłącznie dla potrzeb ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym) interes publiczny polegał na wykonywaniu zadań publicznych w określony sposób - gospodarnie, efektywnie i w sposób zapewniający jak najlepszą jakość i dostępność. Korzyści te mogą polegać na stworzeniu w ogóle możliwości realizacji zadania publicznego, oszczędnościach podmiotu publicznego lub podniesieniu standardu jakości świadczonych usług.

Korzyści dla stron partnerstwa

Projekt określa co zyskuje strona publiczna (korzyści dla interesu publicznego), a co prywatna (wynagrodzenie). Określono również, jak powinny być ukształtowane warunki umowy, by interesy obu stron były równo zabezpieczone. Korzyścią dla interesu publicznego jest w szczególności: stworzenie możliwości wykonania zadania publicznego, które bez partnerstwa publiczno-prywatnego nie mogłoby zostać wykonane, oszczędność w wydatkach podmiotu publicznego, podniesienie standardu świadczonych usług lub zadań, zwiększenie dostępności usług, obniżenie uciążliwości dla otoczenia, a także przejęcie ryzyka przez partnera prywatnego.

Zgoda ministra na realizację zadań w formule PPP

Jeżeli z przeprowadzonej analizy wynika, że określone zadanie można zrealizować w formule PPP i będzie ono choćby w części finansowane z budżetu państwa, wówczas podmiot publiczny musi otrzymać zgodę właściwego ministra do spraw finansów publicznych. Zupełnie inaczej rzecz się ma w sytuacji, kiedy inwestycja będzie współfinansowana z budżetu państwa w ramach programów operacyjnych, o których mowa w ustawie z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - wówczas nie jest wymagana zgoda ministra a jedynie zgoda instytucji zarządzającej. Zgoda ta jest udzielana na wniosek podmiotu publicznego zainteresowanego realizacją zadania publicznego w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego. Minister właściwy do spraw finansów publicznych udziela zgody albo odmawia udzielenia zgody w terminie 60 dni od dnia otrzymania wniosku. Brak takiej zgody oznacza, że zawarta umowa byłaby nieważna z mocy prawa.

Wynagrodzenie dla partnera prywatnego

Aby zachęcić podmioty prywatne do uczestniczenia w tego typu przedsięwzięciach i wyeliminować obawy strony publicznej przed negatywnymi komentarzami ze strony społeczeństwa precyzyjnie określono, za co strona prywatna może otrzymać wynagrodzenie.
Wynagrodzenie powinno uwzględniać przewidywane nakłady partnera prywatnego oraz przewidywane koszty świadczenia usług publicznych, jakie ma on pokrywać, w tym koszty kredytów. Co ważne, wynagrodzenie może także uwzględniać odpowiedni zysk. Partner prywatny, który wziął na siebie określone w umowie obowiązki lub ryzyko, nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, jeżeli jego rzeczywiste wynagrodzenie w trakcie realizacji umowy uległo obniżeniu. Jeżeli jednak wynagrodzenie to wzrośnie, a partner prywatny wykonuje należycie postanowienia umowy, to podmiot publiczny nie może żądać obniżenia wynagrodzenia. W projekcie określono także formę wynagrodzenia partnera prywatnego. Otóż wynagrodzeniem partnera prywatnego może być w szczególności zapłata sumy pieniężnej przez podmiot publiczny, przy czym może to być w całości zapłata ze środków podmiotu publicznego, jeżeli odrębne przepisy tak stanowią. Biorąc pod uwagę, że przy zadaniach w formule PPP zawsze mamy do czynienia z nieruchomościami, to wynagrodzeniem może być wzrost wartości tej części nieruchomości, która jest własnością partnera prywatnego, a gdy jest to uzasadnione znaczną przewagą nakładów partnera prywatnego, to także zapłata sumy pieniężnej będącej równowartością części wzrostu wartości tej części nieruchomości, która jest własnością partnera publicznego.
Utrzymane zostały, choć teraz jasno to zostało sprecyzowane, dopłaty uiszczane przez podmiot publiczny przez okres ustalony w umowie, mające na celu pokrycie części kosztów świadczenia przez partnera prywatnego usług publicznych. Zupełnie nową formą wynagrodzenia jest prawo partnera prywatnego do korzystania, pobierania pożytków lub uzyskiwania innych korzyści z przedsięwzięcia lub ze składników majątkowych powstałych w jego ramach albo z innych składników majątkowych a także udział partnera prywatnego w cenie zbycia składników majątkowych powstałych w wyniku przedsięwzięcia.
I wreszcie ostatnia forma wynagrodzenia - dochody ze sprzedaży osobom trzecim projektów architektonicznych i architektoniczno-urbanistycznych powstałych w ramach przedsięwzięcia, autorskich praw majątkowych, praw pokrewnych, licencji, koncesji i know-how, dochody z patentów, wzorów użytkowych i zdobniczych i inne dochody związane z powstaniem w ramach przedsięwzięcia dóbr kultury, wartości intelektualnych, wynalazków. Jeżeli w wyniku nakładów podmiotu prywatnego powstanie składnik majątkowy stanowiący jego własność w okresie trwania umowy i po jej zakończeniu - wynagrodzenie nie obejmuje zwrotu nakładów partnera prywatnego.

Podział ryzyka

W projekcie ustawy wskazano, jak podzielić ryzyko między podmiot publiczny a partnera prywatnego, by realizacja przedsięwzięcia nie powiększała długu publicznego. Po przeprowadzeniu analizy rodzajów ryzyka, podmiot publiczny opracowuje różne warianty ich podziału między siebie i partnera prywatnego oraz określa według tych podziałów potencjalne wpływy przyszłych zobowiązań umownych na poziom długu danego podmiotu publicznego oraz jego deficyt, stratę lub nieprzewidziane wydatki i określa preferowany przez siebie podział rodzajów ryzyka. Preferowany przez podmiot publiczny podział rodzajów ryzyka pomiędzy partnera prywatnego i podmiot publiczny powinien być dokonany z zastosowaniem zasady optymalnej alokacji danego ryzyka, uwzględniającej możliwości i umiejętności zarządzania ryzykiem przez strony. Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje ryzyka związane z realizacją przedsięwzięć w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego, biorąc pod uwagę celowość, rzetelność i przejrzystość w doborze rodzajów ryzyka.

Nowe rozumienie partnerstwa publiczno-prywatnego

Opracowując zmianę ustawy zmieniono także dwa podstawowe pojęcia partnerstwa publiczno-prywatnego i partnera prywatnego. Po nowelizacji partnerstwo publiczno-prywatne, to oparta na umowie o partnerstwie publiczno-prywatnym, zwanej dalej "umową", współpraca podmiotu publicznego z partnerem prywatnym, służąca realizacji zadania publicznego, w której ramach partner prywatny, w zamian za określone wynagrodzenie, ponosi w całości lub w części nakłady na realizację przedsięwzięcia objętego tą umową lub zapewnia ich poniesienie przez inne podmioty. Projekt poszerza też zakres wykonywanych przedsięwzięć realizowanych w formule PPP o inwestycje budowlane, konserwację zabytków, badania naukowe, przedsięwzięcia oświatowe i edukacyjne.

Nowy katalog podmiotów publicznych

Określony został inny niż obecnie - katalog podmiotów publicznych. Zaproponowana w projekcie definicja podmiotu publicznego ma szerszy zakres pojęciowy i obejmuje także niektóre podmioty, które (w ustawie o finansach publicznych) nie zostały zaliczone do sektora finansów publicznych, a niektóre przepisy ustawy dotyczyć będą tylko tych podmiotów publicznych, które należą do sektora finansów publicznych. Definicja ta przydatna jest głównie ze względów redakcyjnych, bo pozwala skrócić tekst przepisów dotyczących takich podmiotów publicznych, które należą do sektora finansów publicznych. Do podmiotów publicznych zaliczono zatem: podmioty państwowe i samorządowe przedsiębiorstwa, banki i spółki handlowe, a także te podmioty zagraniczne, które nie są prywatne.

Wybór partnera prywatnego po nowemu

Dotychczas ustawa o PPP ogólnie odsyła podmiot publiczny do przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Taki stan prawny rodził nieporozumienia i stwarzał problemy przy tworzeniu dokumentacji przetargowej i prowadzeniu procesu wyboru partnera prywatnego. Ten niekorzystny stan prawny zmienia projekt nowej ustawy. Otóż wymienia on, wprost, które z przepisów ustawy PZP mają zastosowanie do procedur wyboru partnera prywatnego.
Przede wszystkim partner prywatny może zostać wybrany jedynie w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu negocjacji z ogłoszeniem lub dialogu konkurencyjnego. Zastosowano, więc dwa tryby konkurencyjne, które jednocześnie pozwalają na prowadzenie negocjacji z potencjalnymi partnerami. Druga istotna zmian, która niewątpliwie uprości procedury, to ograniczenie środków ochrony prawnej, z których mogą korzystać wykonawcy - jedynie do protestu, który rozpatruje sam zamawiający. Uniemożliwienie wykonawcom skorzystania, np. z odwołania może budzić protesty z ich strony z drugiej jednak zmniejsza niebezpieczeństwo niepowodzenia inwestycji z powodu przedłużających się procedur protestacyjno-odwoławczych. Stronom nadal będzie przysługiwało prawo do zmian w umowie w oparciu o art. 144 ustawy a także w zakresie, w jakim specyfikacja istotnych warunków zamówienia określa warunki zmiany lub uzupełnienia umowy.

Zmiana kryteriów oceny ofert

Artykuł 15 obowiązującej ustawy zawiera kryteria wyboru najlepszej oferty. Zmiana obejmuje także te przepisy.
Otóż podmiot publiczny będzie dokonywał wyboru partnera prywatnego na podstawie najkorzystniejszej oferty, przy czym najkorzystniejszą jest oferta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans wynagrodzenia i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu przedsięwzięcia. I tu pojawiają się zmiany - nowe kryteria oceny ofert. Są nimi:

• całkowita kwota wydatków na realizację przedsięwzięcia uwzględniających jego możliwości techniczne, organizacyjne i finansowe,
• podział zadań i nakładów na realizację przedsięwzięcia pomiędzy podmiot publiczny i partnera prywatnego oraz terminy ponoszenia nakładów,
• wynikający z oferty podział rodzajów ryzyka między podmiot publiczny a partnera prywatnego i skutki ewentualnych odstępstw od wariantu preferowanego przez podmiot publiczny,
• formy i wysokość wynagrodzenia partnera prywatnego oraz terminy jego uiszczania,
• jakość, ilość i standardy usług lub zadań stanowiących przedmiot przedsięwzięcia,
• jakość i standard robót budowlanych,
• inne parametry jakościowe i ilościowe opisane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
• korzyści dla interesu publicznego wymienione w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
• a także inne kryteria opisane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Oczekiwania wobec ustawy

Wdrożenie partnerstwa publiczno-prywatnego ma zwiększyć tempo realizacji inwestycji, zwłaszcza tych związanych z EURO 2012. Ma także wzmocnić wykorzystanie środków z innych źródeł, niż tylko publiczne. Twórcy ustawy liczą na to, że koszt realizacji projektu w ramach PPP może być znacznie niższy, niż w przypadku finansowania ze środków publicznych. Wszystko to może mieć także korzystny wpływ na lepszą absorpcję środków unijnych, gdyż dopuszczono możliwość współfinansowania takich przedsięwzięć m.in. z funduszy Unii Europejskiej.

Foto: Urząd Miasta Kielce