Nowelizacja ustawy o zamówieniach publicznych może podwyższyć ceny

Zdaniem Pracodawców Rzeczypospolitej Polskiej, przyjęta przez Sejm nowelizacja ustawy – Prawo zamówień publicznych narazi wykonawców na znaczne ryzyko w związku z podpisaniem umowy. Zakres zmiany w Prawie zamówień publicznych jest niewielki, jednak jej skutki będą bardzo poważne - ostrzegają eksperci Pracodawców RP.

Dodany pkt. 1a w art. 24 ust. 1 pozwala zamawiającemu na wykluczenie wykonawcy, z którym rozwiązał, wypowiedział albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli nastąpiło to w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5 procent wartości umowy.

Ustawę przeprowadzono przez kolejne czytania sejmowe w szybkim trybie, nie zważając na negatywne opinie organizacji pracodawców, w tym Pracodawców Rzeczypospolitej Polskiej. W stanowisku do przedmiotowej ustawy Pracodawcy RP wskazywali na szereg wad projektowanej zmiany, m.in. niewłaściwą implementację przepisów dyrektyw: 2004/17/WE oraz 2004/18/WE, możliwą niezgodność przepisu z konstytucją, uprzywilejowanie zamawiającego w stosunku do wykonawców poprzez umożliwienie w zasadzie arbitralnego wykluczania wykonawców bez konieczności udowodnienia przez zamawiającego nienależytego wykonania umowy, czy bez udowodnienia powstania po jego stronie szkody.

Istnieją poważne wątpliwości, czy przegłosowana przez Sejm RP zmiana Prawa zamówień publicznych będzie zgodna z prawem Unii Europejskiej, konkretnie z art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy 2004/18/WE, który stanowi, że wykonawca może być wykluczony, jeżeli “jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje zamawiające”. Z brzmienia dodanego przepisu nie wynika, jakoby udowodnienie winy było konieczne. Zdaniem Pracodawców RP nie można mówić o udowodnieniu winy bez wyroku sądu.

Pracodawcy Rzeczypospolitej zwracają uwagę, iż efektem przyjętej zmiany, o ile zostanie zaakceptowana przez Senat oraz Prezydenta RP, będzie zwiększenie cen ofert wykonawców, którzy w cenie tej będą musieli uwzględnić grożące im ryzyko. W niektórych niszowych, wysokospecjalistycznych dziedzinach, gdzie zamówienia publiczne wykonuje niewielka grupa wykonawców, istnieje ryzyko wyeliminowania wszystkich wykonawców, co spowoduje zamykanie przetargów z powodu braku ofert.

Jeżeli ustawodawca uznaje, iż dodanie kolejnej przesłanki umożliwiającej wykluczanie wykonawców z zamówień publicznych jest niezbędne, Pracodawcy RP postulują, aby wykluczenie to dotyczyło tylko konkretnego przetargu, tzn. by wykonawca nie mógł ponownie ubiegać się o zamówienie w przetargu, z którego został wcześniej wykluczony. Nie ma powodu, aby wykluczenie trwało aż przez 3 lata. Należy pamiętać, że już dziś wykluczany wykonawca ponosi dotkliwe konsekwencje – nie tylko traci realizowany kontrakt, ale także musi zapłacić karę umowną.

Pracodawcy RP uważają, że bardziej zasadnym byłoby wprowadzenie instytucji umożliwiającej efektywne wykluczanie nierzetelnych wykonawców w zamówieniach tzw. podprogowych, a więc objętych luźniejszym gorsetem regulacyjnym. Należy przy tym pamiętać o poruszonych powyżej kwestiach, które wymagałyby jasnego określenia – a nie pozostawiały zamawiającemu pola do podejmowania dyskrecjonalnych decyzji o wykluczeniu wykonawcy. Generalną klauzulę “poważnego wykroczenia” można by było wyostrzyć egzamplifikacją obejmującą przykładowo: znaczne przekroczenie terminu realizacji zamówienia czy niezgodność świadczenia z umową.