Skutki wadliwego opracowania kosztorysów cz. II
W przypadku robót budowlanych wynagrodzenie może przybrać formę wynagrodzenia kosztorysowego lub ryczałtowego. W zależności od dokonanego wyboru inaczej należy oceniać skutki popełnienia błędu w obliczeniu ceny. Żaden z wyżej wymienionych rodzajów wynagrodzenia nie jest wprost uregulowany w przepisach kodeksu cywilnego o umowach na roboty budowlane.
Forma wynagrodzenia wykonawcy a skutki popełnienia błędu w obliczaniu ceny
Definicja wynagrodzenia znajduje się w art. 629 kc, dotyczącym umowy o dzieło, i przewiduje, że jest ono ustalone na podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów. Ryczałt określa art. 632 §1 kc, wskazując, iż wybór tej formy rozliczenia umowy powoduje brak możliwości podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiarów lub kosztów prac. Co prawda, art. 656 §1 kc odsyła do przepisów regulujących umowy o dzieło, jednak tylko w zakresie skutków opóźnienia wykonawcy z rozpoczęciem robót budowlanych lub ukończeniem obiektu albo wykonywaniem przez wykonawcę robót w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową, rękojmi za wady wykonanego obiektu, jak również uprawnień inwestora do odstąpienia od umowy przed ukończeniem obiektu. Wśród tej enumeratywnej listy nie ma kwestii związanych z wynagrodzeniem, a art. 647 kc zawierający essentialia negotii umowy o roboty budowlane stanowi jedynie o obowiązku zapłaty wykonawcy umówionego wynagrodzenia. Zaakcentować więc należy potrzebę każdorazowego dookreślenia we wzorze umowy przyjętego znaczenia pojęć "wynagrodzenie ryczałtowe", "wynagrodzenie kosztorysowe".
Wynagrodzenie ryczałtowe
Konsekwencją przyjęcia wynagrodzenia ryczałtowego jest brak możliwości odrzucenia oferty z powodu nieścisłości pomiędzy kosztorysem inwestorskim, a przedmiarem robót. Zgodnie bowiem z art. 88 pkt 3 lit a pzp w przypadku oferty z ceną określoną za cały przedmiot zamówienia (cena ryczałtowa) przyjmuje się, że prawidłowo podano cenę ryczałtową bez względu na sposób jej obliczenia. Dlatego nawet, jeśli wykonawca przyjął niewłaściwe ilości robót budowlanych do wykonania lub też zaniechał wyceny niektórych elementów, przez co otrzymał niższą cenę ofertową, to nie będzie można wobec niego zastosować sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp. Wydaje się jednak, iż przyjęcie tak obliczonej ceny za prawidłową jest efektem korekty dokonanej w ramach obowiązku przewidzianego w art. 88 pkt 3 lit a pzp. Takie podejście jest o tyle istotne, że wymusza powiadomienie wykonawcy o poprawieniu omyłki rachunkowej (art. 87 ust. 2 pzp), a przez to umożliwia mu wyrażenie dezaprobaty dla dokonanej zmiany. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7 pzp skutkuje to odrzuceniem oferty, co w przypadku, gdy cena była rzeczywiście wadliwie obliczona zwolni przynajmniej oferenta od konieczności zawarcia niekorzystnej umowy z zamawiającym przy zachowaniu wadium.
Pewne wątpliwości w orzecznictwie zespołu arbitrów UZP budzi jednak ocena istnienia przesłanek do odrzucenia oferty w sytuacji, gdy w siwz przyjęto co prawda wynagrodzenie ryczałtowe, ale jednocześnie postawiono czytelny wymóg załączenia do oferty kosztorysów opracowanych ściśle według przekazanych przedmiarów, czemu nie sprostał oferent. W takim przypadku upatrywano podstawy do czynności odrzucenia oferty w art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp (treść oferty nie odpowiada treści SIWZ). Wydaje się jednak, że nie jest to właściwe podejście. Kosztorys nie jest bowiem dokumentem określającym zakres prac przewidzianych do wykonania przy danej inwestycji lecz swoistym formularzem cenowym, czyli zestawieniem elementów poddanych wycenie, które w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego nie podlega weryfikacji z punktu widzenia prawidłowości przeprowadzonego obliczenia. Przedmiot zamówienia określają odpowiednie projekty i specyfikacje techniczne. Wykonawca, deklarując w ofercie wolę wykonania robót zgodnie z przekazaną dokumentacją akceptuje jej zawartość, co jest równoznaczne z pozbawieniem się możliwości żądania zapłaty za czynności wynikające z dokumentacji, a nie wycenione w kosztorysie. Błąd w kosztorysie nie może być więc rozpatrywany w kontekście wadliwości treści oferty w stosunku do specyfikacji, lecz co najwyżej błędu w obliczeniu ceny, co wyklucza odrzucenie oferty z takim błędem jeśli przewidziano wynagrodzenie ryczałtowe.
Wynagrodzenie kosztorysowe
Jeśli natomiast wynagrodzenie jest ustalane na podstawie wykonanych prac, po cenach przedstawionych w kosztorysie (wynagrodzenie kosztorysowe), to jakiekolwiek braki w tym kosztorysie powodują, że cena ofertowa nie zawiera wszystkich planowanych do wykonania prac (lub obejmuje je w ilości większej niż jest to konieczne), a więc jest obliczona wadliwie. W takich okolicznościach zamawiający powinien odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych.
Przyjęcie przedstawionej tu argumentacji oznacza dla Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty zawierającej błędy w kosztorysie w przypadku, gdy przewidział we wzorze umowy wynagrodzenie kosztorysowe i jednocześnie wymagał, aby kosztorysy były sporządzone w oparciu o przekazany wraz ze siwz przedmiar robót (kosztorys ślepy). Z drugiej strony zobowiązuje do przyjęcia oferty z ceną ryczałtową, jeśli w warunkach przetargu zastrzeżono ten rodzaj wynagrodzenia. Dla wykonawcy natomiast stanowisko tu zaprezentowane oznacza tyle, iż może on skutecznie wnieść protest na zaniechanie odrzucenia oferty innego uczestnika postępowania przetargowego, który popełnił błąd w kosztorysie przy wynagrodzeniu kosztorysowym. Należy wtedy żądać od zamawiającego unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia wadliwej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 pzp oraz dokonania ponownej oceny ofert. Protest będzie oczywiście bezzasadny, jeśli specyfikacja przewidywała ryczałt.
