Unieważnienie postępowania w PZP (cz. I)
Dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej, zamawiający musi zbadać, czy nie zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania. Ustawodawca, w art. 93 Prawa zamówień publicznych, zawarł katalog sytuacji powodujących unieważnienie postępowania. Co ważne, jest to katalog zamknięty. Co to oznacza?
Unieważnienie postępowania nie może nastąpić w innym przypadku, aniżeli te zawarte w art.93 (co zresztą potwierdził Sąd w Lublinie [sygn. II Ca 975/04]). Zaniechanie przez zamawiającego unieważnienia postępowania lub bezpodstawne unieważnienie może stać się przedmiotem protestu. Zasadniczo, to zamawiający unieważnia postępowanie - jednak jeżeli sprawa zostanie skierowana do Krajowej Izby Odwoławczej KIO, to skład orzekający bierze pod uwagę okoliczności skutkujące koniecznością unieważnienia postępowania z urzędu, niezależnie od tego, czy zostały one przywołane w odwołaniu. Zgodnie z uchwałą SN z 27.1.2005r. [sygn. III CZP 78/04], "w wypadku stwierdzenia z urzędu okoliczności objętej art. 93 ust.1, zespół arbitrów unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia." Zamawiający na każdym etapie postępowania, aż do zawarcia umowy ma obowiązek unieważnić postępowanie w przypadku stwierdzenia, że zachodzą przesłanki wymienione w art. 93 ust. 1 ustawy. W tej kwestii zupełnie bez znaczenia jest fakt, że żaden z wykonawców nie wniósł wcześniej w tym przedmiocie protestu, bowiem to Zamawiający odpowiedzialny jest za prawidłowe i zgodne z przepisami ustawy przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia.[sygn. UZP/ZO/0-2325/05]
Brak odpowiedniej liczby ofert
Zamawiający jest zobowiązany unieważnić postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, lub też w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę nie złożono co najmniej dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu. Podobnie w sytuacji, kiedy prowadzi on licytację elektroniczną - wówczas, jeżeli wpłynęły mniej niż dwa ważne wnioski o dopuszczenie do udziału w licytacji, konieczne jest unieważnienie postępowania.
Te pierwsze trzy przesłanki zdają się nie budzić większych wątpliwości. Zasadniczo, jeżeli brak jest jakiejkolwiek ważnej oferty bądź w trybie zapytania o cenę, co wynika z samej definicji trybu - dwóch ofert, lub licytacji elektronicznej, co najmniej dwóch ważnych wniosków Zamawiający jest zmuszony unieważnić postępowanie. Cytowane tezy potwierdza jeden z wyroków Zespołu Arbitrów, w którym czytamy - "w wyniku ustalenia, iż w przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców i obu należy wykluczyć z postępowania, Zespół Arbitrów, mając na względzie art. 93 ust. 1 pkt 1 oraz art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, unieważnił z urzędu przedmiotowe postępowanie o zamówienie." [sygn. UZP/ZO/0-3183/05]
Kwota na sfinansowanie zamówienia
Zgodnie z zapisem art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy PZP, Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Z kolei w art. 86 ust. 3 ustawodawca zapisał, że bezpośrednio przed otwarciem Zamawiający podaję kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Warto tu zwrócić uwagę na dwa odmienne zwroty użyte w obu przepisach - "kwota, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia" i "kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia", oraz zestawić to ze zwrotem, "całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług" (art. 32 ust. 1 ustawy). Porównując ze sobą te pierwsze dwa terminy, Zespół Arbitrów zwrócił uwagę, iż "inna jest treść gramatyczna tych przepisów poprzez użycie, w zakresie kwot, które zamawiający wiąże z zamówieniem, innych słów. W art. 86 ust. 3 Prawa zamówień publicznych jest użyte sformułowanie ".zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia", natomiast w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy ". może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia".[sygn. UZP/ZO/0-111/05] Różnica w użytym słownictwie pozwala Zamawiającemu zareagować w razie potrzeby i zwiększyć kwotę, jaką może przeznaczyć na zamówienie. Tylko w gestii Zamawiającego jest, czy skorzysta on z w.w. podstawy do unieważnienia postępowania, czy też będzie poszukiwał środków na sfinansowanie tego zamówienia. Jeśli Zamawiający znajdzie źródła sfinansowania tego zamówienia, a ponadto dopełni obowiązków wynikających z ustawy o finansach publicznych, to w ocenie Zespołu Arbitrów nie ma obowiązku unieważnienia tego postępowania. [sygn. UZP/ZO/0-1578/06]
Przykład:
Najkorzystniejsza oferta była tańsza od kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na inwestycję. Jednak po otwarciu - postanowił zmniejszyć tę kwotę. Tłumaczył, że już po otwarciu ofert doszło do nieprzewidzianych zdarzeń, które sprawiły, że zmieniła się sytuacja ekonomiczna jednostki i nie dysponuje już kwotą, którą pierwotnie zamierzała przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jednak organizator przetargu nie może zmniejszyć kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na zamówienie. [sygn. UZP/ZO/0109/07].
W tym przypadku Sąd Okręgowy [sygn. akt II Ca 975/04] stwierdził, że "Nie sposób natomiast zgodzić się z twierdzeniem, że określenie «kwota, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia» (art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy) może być użyte zamiennie w odniesieniu do «całkowitego szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy bez podatku od towarów i usług» (art. 32 ust. 1 ustawy), bowiem art. 32 stanowi jedynie podstawę ustalenia wartości zamówienia". Termin "kwota zamierzona na sfinansowanie zamówienia" wskazuje na ostateczną cenę, jaką jest skłonny zapłacić Zamawiający. A pamiętajmy, iż w cenie zgodnie z ustawą o cenach uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy. [sygn. UZP/ZO/0-2082/04] Oznacza to, że zamawiający odczytując kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na zadanie, nie może podać szacunkowej wartości zamówienia, bądź jak też to czynią niektórzy, szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT.
Zamawiający robią jeszcze jeden błąd, na który zwrócił uwagę Sąd. Otóż, czynność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, powinna nastąpić dopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. Przepis bowiem mówi wyraźnie, że "cena najkorzystniejszej oferty...", a więc zamawiający musi najpierw tę najkorzystniejsza ofertę wybrać. [sygn. akt II Ca 752/05]
Przykład:
Zamawiający odrzucił ofertę firmy X i wybrał wykonawcę Y. Oferent X złożył protest, w którym zarzucił zamawiającemu, że wybrana oferta nie spełniała wymogów postawionych przez Zamawiającego. Jednak protest został odrzucony. Zdaniem Zamawiającego, oferent nie miał interesu prawnego w tym, żeby składać protest, ponieważ kwota oferty przewyższała sumę, jaką zamierzał przeznaczyć na inwestycje zamawiający. Czy postąpił zgodnie z prawem? Otóż w tej sytuacji Zamawiający złamał prawo. Oferent X miał interes prawny w złożeniu protestu. Zamawiający ma bowiem możliwość przesunięcia środków w budżecie. I tym samym nie musi unieważniać postępowania. A jeżeli oferta Y zawierała błędy i zamawiający przesunąłby pieniądze, wówczas firma X zostałaby wykonawcą zadania. Stąd widać interes prawny oferenta X. Zespół arbitrów przyznał rację odwołującemu się wykonawcy i zgodził się z nim, że również w takiej sytuacji ma on interes prawny w złożeniu protestu. Interes prawny zaś, jak wiadomo jest wymagany, by móc skorzystać ze środków ochrony prawnej (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp). [sygn. UZP/ZO/0-2601/05]
Analizując powyższą przesłankę należy odnieść się do sytuacji, kiedy Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych. Zdaniem Arbitrów [wyrok sygn. akt UZP/ZO/0-733/05], jeżeli Zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, wartością zamówienia jest łączna wartość wszystkich części zamówienia. Oznacza to - w ocenie arbitrów, - że Zamawiający może unieważnić postępowanie na mocy art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy tylko wtedy, gdy suma cen najkorzystniejszych ofert złożonych na poszczególne pakiety przewyższa kwotę, którą zamawiający mógł przeznaczyć na sfinansowanie całego zamówienia. Podobnie stwierdził Sąd Okręgowy. Dopuścił on możliwość unieważnienia postępowania w całości w sytuacji, gdy łączna wartość ofert składanych na poszczególne części przekraczała kwotę przeznaczoną na sfinansowanie całego zamówienia. [sygn. akt IV Ca 433/05]
Przykład:
W postępowaniu na budowę kanalizacji, przed otwarciem ofert Zamawiający odczytał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na zdanie. Niestety popełnił błąd, ponieważ zamiast rzeczywistej kwoty zaplanowanej w budżecie odczytał szacunkową wartość zamówienia powiększoną o należny podatek VAT. Jeden z wykonawców złożył protest wskazując w nim, że w opisanej sytuacji zachodzi przesłanka z art. 93 ust.1 pkt.7 i postępowanie należy unieważnić. Zmawiający odrzucił protest i sprawa trafiła do arbitrażu. Zespół arbitrów stwierdził, że wśród wymienionych przesłanek, w art. 93 nie ma przesłanki, która pozwalałaby unieważnić postępowanie z powodu błędów Zamawiającego w ustaleniu kwoty, jaką zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. [sygn. UZP/ZO/0-2651/05]
Wykonawcy powinni pamiętać, że z doktryny i orzecznictwa wynika pogląd, iż Zamawiający w okresie związania ofertą ma przed otwarciem ofert możliwość zwiększenia kwoty podanej na realizację danego zamówienia, w tych sytuacjach, gdy cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą przewidział na realizację zamówienia, to wówczas nie będzie konieczne unieważnienie postępowania w świetle przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy. Jednakże należy zauważyć, iż ustawa nie przyznaje wykonawcom ubiegającym się o dane zamówienie uprawnienia do żądania od Zamawiającego podjęcia działań w celu podwyższenia kwoty, która została ogłoszona przed otwarciem ofert. [sygn. UZP/ZO/0-1790/05]
Oferty dodatkowe z taką samą ceną
W sytuacji, kiedy jedynym kryterium oceny ofert jest cena i do Zamawiającego trafią dwie oferty o takiej samej cenie, jest on zobowiązany wezwać wykonawców do złożenia ofert dodatkowych. Jeżeli jednak wykonawcy złożą oferty dodatkowe ponownie o takiej samej cenie, wówczas Zamawiający unieważnia postępowanie. Ustawodawca uznał, że w zaistniałej sytuacji niecelowe jest wzywanie wykonawców po raz drugi do złożenia ofert dodatkowych. Z drugiej strony, gdyby wykonawcy składali za każdym razem oferty o takich samych cenach, procedurę wzywania ich do składania dalszych ofert dodatkowych należałoby i tak w którymś momencie zakończyć. Zakończenie, zgodnie z ustawą, następuje po złożeniu ofert dodatkowych już po pierwszym wezwaniu.
