Wadium w procedurach przetargowych

Pod pojęciem wadium należy rozumieć określoną sumę pieniędzy lub odpowiednie zabezpieczenie zapłaty tej sumy, od których wniesienia Zamawiający uzależnia dopuszczenie wykonawcy do udziału w postępowaniu przetargowym. Wadium jest zabezpieczeniem Zamawiającego przed niesolidnym Wykonawcą. W związku z rolą, jaką odgrywa wadium musi ono być ważne przez cały okres związania ofertą.

Wniesienie wadium ma na celu zabezpieczenie interesów zamawiającego na wypadek, gdyby wykonawca, którego oferta została wybrana, odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub gdyby zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy art. 46 ust. 5 ustawy prawo zamówień publicznych ( dalej pzp).
Poniżej najważniejsze zagadnienia (w formie pytań i odpowiedzi) związane z wadium (ze względu na obszerność materiału, został on podzielony na 3 części).

Kiedy zamawiający może żądać wadium?

Jeżeli wartość zamówienia jest równa, lub przekracza, kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.8 ustawy pzp, zamawiający ma obowiązek zażądać wadium. Poniżej tych kwot zamawiający może, ale nie musi żądać wadium.

Formy wnoszenia wadium

Ustawodawca w art. 45 ust.3 ustawy pzp zapisał, iż wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Zgodnie z art. 45 ust. 6 ustawy pzp, wadium może być wnoszone m.in. w poręczeniach bankowych, gwarancjach bankowych, które to formy normuje rozdział 6 ustawy Prawo bankowe z 29.08.1997 (tekst jednolity: Dz. U. 2002 r. Nr 72 poz. 665). Wskazać trzeba, że w obrocie występuje wiele rodzajów gwarancji bankowych, które można podzielić w zależności na przedmiot zabezpieczenia i treść gwarancji.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, oferta musi być zabezpieczona wadium przez cały okres związania ofertą w sposób taki, by przedłożone środki pieniężne były postawione do dyspozycji zamawiającego w sposób bezwarunkowy.

Jedną z form wnoszenia wadium jest gotówka. Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Przepis art. 45 ust.7 ustawy pzp daje wykonawcom możliwość złożenia wadium w formie gotówkowej. Z przepisu tego wynika jednoznacznie obowiązek bezgotówkowego rozliczania wadium w drodze przelewu bankowego. Przepis ten wyklucza dokonywanie wpłat gotówkowych na rachunek Zamawiającego i to niezależnie od tego, czy wpłata taka dokonywana byłaby w kasie banku prowadzącego rachunek zamawiającego, czy też kasie zupełnie innego banku.

Przepis jest jasny i mówi się w nim o przelewie, a więc o operacji bezgotówkowej a nie gotówkowej. Taka interpretacja znajduje dodatkowe potwierdzenie w treści art. 63 ustawy Prawo bankowe (tj. Dz.U. z 2002 r. nr 72 poz.665), zgodnie z którym wpłata gotówki na rachunek wierzyciela jest jedną z form bankowego rozliczenia gotówkowego. Przelew w rozumieniu prawa bankowego jest rozliczeniem bezgotówkowym polegającym na obciążeniu rachunku dłużnika określoną kwotą i uznaniu tą kwotą rachunku wierzyciela. W ocenie Zespołu Arbitrów uznać należy, że ustawodawca wymieniając w przepisie art. 45 ust. 7 ustawy pzp pośród możliwych form rozliczeń pieniężnych jedynie przelew, wyłączył możliwość dokonywania operacji w inny sposób. W związku z powyższym wniesienie wadium w formie gotówkowej na rachunek Zamawiającego należy uznać za niedopuszczalną formę zabezpieczenia oferty, co w konsekwencji skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt.4 ustawy pzp. Wadium może zostać złożone w miejscu wskazanym przez zamawiającego np. w kasie, lub zostać załączone do oferty. [sygn. UZP/ZO/0-481/05]. Jeżeli zamawiający nie wymagał konkretnej treści wadium, to każde sformułowanie gwarancji zapłaty wadium będzie zgodne z wymaganiami SIWZ, o ile gwarantuje skuteczność egzekucji wypłaty z tytułu gwarancji bez spełniania jakichkolwiek dodatkowych warunków. [sygn. UZP/ZO/0-739/05]

Jeżeli przedstawiona w postępowaniu przez wykonawcę gwarancja dotyczy polisy nr XXX, a w ofercie brak jest tej polisy, przez co gwarancja ubezpieczeniowa jest niekompletna, a tym samym cele, którym służy wadium mogą nie zostać osiągnięte. Polisa ubezpieczeniowa może zawierać różnego rodzaju wyłączenia i ograniczenia odpowiedzialności ubezpieczyciela, które nie są znane zamawiającemu. Wobec powyższego złożone w takiej formie wadium jest wadliwe i wykonawca podlega wykluczeniu.

Wysokość wadium

Zamawiający określa kwotę wadium w granicach od 0,5-3% wartości zamówienia. Jeżeli zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych lub udziela zamówienia w częściach, to musi określić kwotę wadium dla każdej z części. Jeżeli wadium wniesiono w pieniądzu, zamawiający zwraca je wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszty prowadzenia rachunku bankowego oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wskazany przez wykonawcę.

Wadium musi być wniesione na cały okres związania ofertą. Oferta musi być przez cały czas zabezpieczona wadium. Zespół Arbitrów stwierdził, że jeżeli okres związania ofertą wynosił 60 dni, a gwarancja ubezpieczeniowa była ważna jedynie przez 57 dni, to zamawiający nie może uwzględnić aneksu, który potwierdzał przedłużenie ważności wadium. Aneks został dostarczony zamawiającemu po dniu otwarcia ofert. Tym samym, w chwili otwarcia ofert zamawiający mógł stwierdzić jedynie, że wadium nie zabezpiecza całego okresu związania ofertą. [sygn.UZP/ZO/0-239/07, IV Ca 468/05, UZP/ZO/0-588/05]

Wadium od konsorcjum

Zamawiający mają spore problemy z interpretacją przepisów w sytuacji, gdy ofertę składa konsorcjum. Zdaniem Sądu Okręgowego w Poznaniu [sygn. II Ca 489/06], "o ile zamawiający nie zwarł w SIWZ wyraźnego wymogu, że każdy z członków konsorcjum ma oddzielnie wnieść wadium, złożenie gwarancji wadialnej wystawionej na rzecz jednego z członków konsorcjum jest wystarczającym zabezpieczeniem oferty." Podobne stanowisko wyraził Sąd Okręgowy w Częstochowie [sygn. IV Ca 527/05]. Można też jednak znaleźć wyroki, które prezentują odmienne stanowisko. Zespół Arbitrów w wyroku [sygn. UZP/ZO/0-149/06] stwierdził, że jeżeli gwarancja wystawiona jest na jednego z członków konsorcjum jest wadliwa, to konsorcjum należy wykluczyć. Jest to stanowisko zupełnie błędne.
Czy wadium może być wniesione tylko przez jednego członka wspólnej oferty konsorcjum i czy tak ustanowione wadium zabezpiecza interesy Zamawiającego na wypadek odmowy podpisania umowy przez drugiego członka konsorcjum oraz czy w gwarancji musi być wskazany partner konsorcjum?

Jeżeli złożona gwarancja wyraźnie wskazuje rodzaj postępowania, którego dotyczy oraz warunki, odpowiadające treścią art. 46 ust. 5 pzp, po których ziszczeniu się beneficjent uprawniony będzie do żądania spełnienia świadczenia przez gwaranta, to gwarancja ta zabezpieczając ofertę w konkretnym postępowaniu, nie uzależnia przy tym w żaden sposób praw beneficjenta od okoliczności, czy wykonawca, na którego została wystawiona gwarancja, występuje jako samodzielny wykonawca czy też w ramach konsorcjum. To w gestii Lidera Konsorcjum pozostaje decyzja o podpisaniu umowy na warunkach określonych we wspólnej ofercie, obowiązek wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy i związane z odmową dokonania tych czynności ryzyko utraty wadium na rzecz zamawiającego. Jeśli umowa stanie się niemożliwa do podpisania z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z podmiotów ubiegających się wspólnie o zamówienie, to sytuacja ta będzie równoznaczna z niemożliwością podpisania tej umowy przez Lidera Konsorcjum. Okoliczność, że gwarancja bankowa wystawiona jest na Lidera, nie ma żadnego wpływu na prawo zamawiającego do zatrzymania wadium. [sygn.UZP/ZO/0-1178/06, UZP/ZO/0-1146/06]

Brak podania w treści gwarancji bankowej nazwy partnera nie ma znaczenia dla oceny skutków prawnych udzielonej gwarancji. Należy zważyć, że art. 23 ust.3 ustawy pzp przewiduje, że do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Takie uregulowanie uwzględnia istotę konsorcjum, które przez przedsiębiorców jest zawieranym ad hoc porozumieniem celowym. Konsorcjum pozbawione jest przymiotu podmiotowości prawnej, a przez to niezdolne do zaciągania zobowiązań na własny rachunek, w tym do uzyskania gwarancji bankowej. Gwarancja taka może być wystawiona wyłącznie na zlecenie poszczególnych członków konsorcjum.

Przepisy ustawy pzp nie zawierają wiążącej definicji wadium, a jedynie ograniczają się do wskazania jego formy, a także podstawy do ustalenia wysokości kwoty, która ma zabezpieczać ofertę. Zamawiający ma prawo do wskazania w SIWZ dodatkowych elementów, które winny być uwzględnione przez wykonawców w treści gwarancji, jeżeli w tej formie zdecydują się na zabezpieczenia oferty. Pewien zamawiający zapisał w SIWZ, iż w przypadku składania przez wykonawcę wadium w formie gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej, winna ona zawierać w przypadku konsorcjum - wskazanie nazwy wszystkich wykonawców, beneficjenta gwarancji, wskazanie gwaranta oraz wskazanie ich siedzib. Tak ustalone wymagania dotyczące wadium wiązały każdego z wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie. W sytuacji, kiedy w treści gwarancji nie są wymienione wszystkie podmioty tworzące konsorcjum, gwarancja jest w tym konkretnym postępowaniu wadliwa. Przepisy ustawy pzp nie wymagają, aby w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne wadium było wnoszone w jakiś szczególny sposób - w tym, aby wadium było wnoszone wspólnie przez wykonawców tworzących konsorcjum, jednakże pod warunkiem, że nie sprzeciwiają się temu zapisy SIWZ. Tezę tą potwierdza wyrok Zespołu Arbitrów. [sygn. UZP/ZO/0-950/07]
W sytuacji, kiedy ofertę składa konsorcjum a zamawiający żądał złożenia wadium ważne jest, aby bardzo dokładnie zanalizować treść gwarancji.