Zmiany w procedurze udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane. Uproszczenie procedur

W sejmie rozpoczęły się prace nad wdrożeniem unijnej dyrektywy 2014/24/UE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm.), ("dyrektywa klasyczna"), objętej projektem ustawy o zmianie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw.

W dniu 31 marca 2016 odbyło się pierwsze czytanie projektu ustawy, mającej na celu uproszczenie i uelastycznienie procedur w zamówieniach publicznych, po czym projekt został skierowany do prac na Komisji Gospodarki i Rozwoju. Uwzględniając powyższe, aktualnie obowiązujące przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t. j. z 2015 r. poz. 2164) („PZP”) pozostają w mocy.

W dniu 18 kwietnia 2016 zaczęły obowiązywać nie tylko przepisy nowych dyrektyw zamówieniowych (klasycznej oraz sektorowej), ale również rozporządzenie wykonawcze Komisji (UE) 2016/7 w sprawie standardowego formularza jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. Oznacza to, że od tego dnia wykonawcy z całej UE mogą posługiwać się tym nowym dokumentem, a także bezpośrednio stosować zapisy obu dyrektyw.

Mając na względzie opóźnienie we wdrożeniu ww. dyrektyw do porządku krajowego, w celu uniknięcia ryzyka popełnienia przez polskich zamawiających oraz wykonawców ewentualnych nieprawidłowości, w szczególności w zakresie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz konkursów finansowanych ze środków UE, a także uwzględniając zasadę bezpośredniej skuteczności dyrektyw - w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczynanych od dnia 18 kwietnia 2016 Urząd Zamówień Publicznych w dniu 17 kwietnia 2016 wydał komunikat, dotyczący obowiązywania dyrektyw, którego pełna treść została zamieszczona na stronie internetowej UZP.

Zgodnie z jego brzmieniem do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz konkursów, w których wartość zamówienia nie przekracza wartości progów unijnych, mają zastosowanie aktualnie obowiązujące przepisy ustawy PZP. Natomiast do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz konkursów, w których wartość zamówienia jest równa lub wyższa od progów unijnych, mają zastosowanie przepisy obowiązującej ustawy PZP z uwzględnieniem zasady bezpośredniej skuteczności dyrektyw.

Dla przypomnienia, zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 grudnia 2015 w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, tzw. progi unijne, obowiązujące od dnia 1 stycznia 2016: dla robót budowlanych niezależnie od rodzaju zamawiającego wynoszą 5 225 000 euro. Zasada bezpośredniej skuteczności dyrektyw ma więc, zastosowanie do zamówień na roboty budowlane o wartości równej lub wyższej niż kwota 5 225 000 euro.

Podsumowując, na gruncie zamówień publicznych od dnia 18 kwietnia 2016 wykonawcy będą mogli powoływać się w stosunkach z zamawiającymi na uprawnienia, przyznane im na mocy nowych dyrektyw. Z kolei, na zamawiających będą ciążyły skorelowane z uprawnieniami wykonawców obowiązki, wynikające wprost z przepisów nowych dyrektyw.

Zmiany w procedurze udzielania zamówień publicznych, w tym na roboty budowlane. Uproszczenie procedur

Zasada proporcjonalności i przejrzystości.

Projektowana zmiana ustawy PZP wprowadza rewolucję w zamówieniach publicznych, której efektem ma być uproszczenie skostniałej procedury oraz wyjście naprzeciw postulowanym oczekiwaniom podmiotów startujących w przetargach. Podstawowe zasady dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie zostały zmienione, zostały jedynie uzupełnione. Zgodnie z nowelizacją zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z nowymi zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Zmiany w warunkach stawianych wykonawcom – klauzule społeczne.

Zamówienia publiczne służą realizacji celów interesu publicznego oraz wiążą się z wydatkowaniem znacznych środków publicznych. Zasadnym jest wobec tego wymaganie, by zamówienia publiczne były powierzane podmiotom zdolnym do prawidłowej realizacji zamówienia. Kwalifikacja wykonawców może też służyć realizacji celów publicznych, niezwiązanych z celami samego zamówienia, które można określić jako cele wtórne, pod warunkiem jednak, że jest to przeprowadzane w sposób przejrzysty i niedyskryminujący.

Z punktu widzenia projektu zmiany ustawy PZP ważne jest uwzględnienie aspektów społecznych poprzez na przykład stworzenie zachęt do stosowania klauzul społecznych przez zamawiających oraz wprowadzenie obowiązku postawienia warunku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w przypadku zamówień na usługi i roboty budowlane, w sytuacji gdy spełnione są kryteria stosunku pracy (projektowany art. 29 ust. 3a PZP).

Kolejnymi nowymi rozwiązaniami projektu, wynikającymi wprost z dyrektywy klasycznej są wzmocnione klauzule społeczne dotyczące zastrzegania udzielenia zamówień zakładom pracy chronionej i innym wykonawcom, których głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób defaworyzowanych (m.in. bezrobotnych, niepełnosprawnych, pozbawionych wolności lub zwolnionych z zakładów karnych, bezdomnych, czy też mniejszości narodowych i etnicznych). Zamawiający będzie mógł ustalić, nie mniejszy niż 30% próg zatrudnienia osób defaworyzowanych, przez zakłady pracy chronionej lub wykonawców albo ich jednostki, w przepisach obowiązujących pułap ten został ustalony na poziomie 50%.

Uproszczenie procedury przetargowej. Jednolity europejski dokument zamówienia – ograniczenie liczby dokumentów składanych przez wykonawcę.

Jednolity europejski dokument zamówienia (JEDZ) jest rodzajem oświadczenia, w którym przedsiębiorca startujący w przetargu potwierdza samodzielnie, że spełnia stawiane w postępowaniu warunki, a także nie podlega wykluczeniu. Ma to uprościć procedury. Będzie to skutkowało tym, że firmy nie będą musiały na tym początkowym etapie przynosić ogromnej ilości zaświadczeń i formularzy. Poproszony o to zostanie jedynie zwycięzca przetargu. Tylko on będzie musiał dostarczyć m.in. zaświadczenie z urzędu skarbowego o niezaleganiu z podatkami, z ZUS o opłacaniu składek na pracowników czy informację z banku na temat posiadanej zdolności kredytowej. Pozostali oferenci, skoro i tak przegrają przetarg, nie będą już musieli uzupełniać dokumentów, czy składać wyjaśnień. Odniesie to niewątpliwie pozytywny skutek w postaci przyspieszenia całej procedury przetargowej.

Nie od dziś wiadomo, że jedną z głównych przeszkód uczestnictwa w zamówieniach publicznych, zwłaszcza dla mniejszych przedsiębiorców, są obciążenia administracyjne, wynikające z konieczności przedstawienia znacznej liczby zaświadczeń lub innych dokumentów dotyczących przesłanek wykluczenia i kryteriów kwalifikacji (warunków udziału w postępowaniu). Ograniczenie takich wymogów zdaniem unijnego prawodawcy mogłoby w znacznym stopniu odformalizować procedurę i zachęcić szersze grono przedsiębiorców do ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego.

W związku z powyższym projekt ustawy zakłada, że wykonawcy w postępowaniach nie będą zobowiązani do składania dowodów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału z chwilą przystąpienia do takiego postępowania. Do oferty w przetargu nieograniczonym lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wraz ze składaniem wniosków o dopuszczenie do udziału lub ofert w postępowaniach, w których wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty progów unijnych, zamawiający będą przyjmować wspominany powyżej JEDZ, zaktualizowane formalne oświadczenie własne wykonawcy, które będzie traktowane jako dowód wstępny, zastępujący zaświadczenia i inne dokumenty wydawane przez organy publiczne lub osoby trzecie.

Warto wskazać, iż JEDZ sporządza się zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonym w rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie dyrektywy klasycznej i sektorowej. Bardzo szczegółowa i obszerna objętościowo instrukcja wypełniania formularza została zamieszczona na stronie internetowej UZP. Wykonawca może wykorzystać informacje zawarte w jednolitym dokumencie w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia, pod warunkiem że potwierdzi aktualność tych informacji. Stosownie do Rozporządzenia wykonawczego KE (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia od dnia 18 kwietnia 2016 wykonawcy mogą składać JEDZ na standardowym formularzu stanowiącym załącznik do tego rozporządzenia. Formularz ten ma bezpośrednie zastosowanie we wszystkich państwach członkowskich.

Kolejną zmianą zasad uzupełniania dokumentów przez wykonawców jest dopuszczenie możliwości potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu wg stanu na dzień wyznaczony przez zamawiającego na uzupełnienie dokumentów, a nie dzień składania ofert, jak to jest obecnie uregulowane w PZP.

Wprowadzenie ułatwień w korzystaniu z narzędzi elektronicznych

Nowa dyrektywa klasyczna poświęca wiele miejsca zagadnieniu elektronizacji zamówień publicznych, postrzegając je jako jeden z kluczowych instrumentów służących poprawie otoczenia biznesu i warunków wprowadzania innowacji w przedsiębiorstwach. Elektroniczne środki komunikacji w procedurach zamówień publicznych mają się także przyczynić do zwiększenia efektywności zarówno pod względem kosztów, jak i czasu niezbędnego na przeprowadzenie postępowania. Regulacje, w nowej dyrektywie, które mają prowadzić do szerszego wykorzystania środków elektronicznych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego odnoszą się przede wszystkim do obowiązków w zakresie komunikacji.

Zgodnie z art. 22 dyrektywy klasycznej, państwa członkowskie zapewniają, że wszelka komunikacja i wymiana informacji, odbywająca się na mocy dyrektywy, w szczególności elektroniczne składanie ofert, przeprowadzane są z wykorzystaniem elektronicznych środków komunikacji. Zgodnie z wprowadzoną do nowelizacji PZP definicją środków komunikacji elektronicznej należy przez to rozumieć środki komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2013 r. poz. 1422, z późn. zm.), w szczególności pocztę elektroniczną lub faks. Co do zasady w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oświadczeń, w tym jednolitego dokumentu, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oczywiście od powyższej zasady ustawa PZP wprowadza wyjątki.

Jako nowość przewiduje się wdrożenie możliwości wprowadzenia przez zamawiających w zakresie zamówień publicznych na roboty budowlane i konkursy wymagań dotyczących zastosowania szczególnych narzędzi elektronicznych, takich jak narzędzia elektronicznego modelowania danych budowlanych lub podobne, z zastrzeżeniem udostępnienia wykonawcom alternatywnych środków dostępu (projektowany art. 10e PZP).

Pomimo, iż ustawa PZP wchodzi w życie w terminie 14 dni od dnia ogłoszenia to jednak przepisy dotyczące elektronizacji procedur wchodzą w życie z dniem 18 kwietnia 2017 lub 18 kwietnia 2018.

Dostosowanie przesłanek wykluczenia wykonawców do regulacji zawartych w nowych dyrektywach - self-cleaning

Projekt zmiany ustawy PZP dzieli podstawy wykluczenia na obligatoryjne i fakultatywne. Wdraża on wszystkie przesłanki z dyrektyw stanowiące obligatoryjne podstawy wykluczenia, czyli wprowadza obowiązek wykluczenia tych wykonawców, którzy dopuścili się określonych kategorii przestępstw, uznanych przez projektodawcę za szczególnie szkodliwe dla interesu publicznego, lub naruszyli obowiązki dotyczące płatności podatków lub opłacania składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne.

Nowa dyrektywa klasyczna wprowadza też nowe instytucje i instrumenty dotyczące przeprowadzania weryfikacji zdolności wykonawców, mające służyć uelastycznieniu tego procesu oraz ułatwieniu wykonawcom ubiegania się o zamówienia, takie jak jednolity dokument zamówienia, procedura self-cleaning (samooczyszczenie), weryfikacja kwalifikacji wykonawcy w oparciu o dokumenty, które ma pozyskać sam zamawiający.

Nowa dyrektywa klasyczna zawiera szereg rozwiązań uelastyczniających przepisy dotyczące udzielania zamówień w procedurze kwalifikacji wykonawców, których nie zawierała poprzednia dyrektywa 2004/18/WE. Takim rozwiązaniem jest m.in. instytucja pozwalająca wykonawcy na wykazanie swojej rzetelności w celu umożliwienia ubiegania się o zamówienie, pomimo zaistnienia sytuacji, z którymi dyrektywa wiąże skutek w postaci wykluczenia. Zgodnie z art. 57 ust. 6 akapit 1 dyrektywy klasycznej, przewidującym self-cleaning - każdy wykonawca znajdujący się w jednej z sytuacji objętych podstawami wykluczenia, zarówno obligatoryjnymi, jak i fakultatywnymi, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. Jeżeli takie dowody zostaną uznane za wystarczające, dany wykonawca nie zostanie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia.

Wytyczne te wskazują, jakich działań oczekuje się od wykonawcy, by ten mógł skorzystać z instytucji self-cleaning. Wykonawca musi mianowicie udowodnić, że zrekompensował wszelkie szkody spowodowane przestępstwem lub wykroczeniem lub zobowiązał się do ich rekompensaty, wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności, aktywnie współpracując z organami śledczymi, i podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania w przyszłości dalszym przestępstwom lub nieprawidłowościom.

Rażąco niska cena lub koszt

W ślad za dyrektywą klasyczną projekt ustawy PZP nakłada na zamawiających obowiązek uzyskania od wykonawców wyjaśnień ofert, w których zaproponowana cena lub koszt będzie wydawać się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do kosztów robót budowlanych.

Zawarty w projekcie ustawy zakres zagadnień, odnośnie których zamawiający będzie mógł domagać się wyjaśnień, ma charakter katalogu otwartego i stanowi odzwierciedlenie przepisów dyrektywy. Wykonawca będzie zobowiązany przede wszystkim do złożenia wyjaśnień w zakresie wskazanym przez zamawiającego, co nie pozbawia wykonawcy prawa do składania dodatkowych informacji (dowodów) w zakresie wykraczającym poza zakres wskazany przez zamawiającego, który w jego ocenie ma wpływ na poziom ceny lub kosztu, podanych w ofercie. Zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy, który nie złoży wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Wybór najkorzystniejszej oferty – popularyzacja kryteriów pozacenowych

Ważne zmiany wynikające z dyrektywy klasycznej dotyczą wzmocnienia przepisów o stosowaniu pozacenowych kryteriów oceny ofert. Zamawiający co do zasady będzie mógł zastosować jako jedyne kryterium oceny ofert lub kryterium o wadze przekraczającej 60% inne niż cena, jeżeli wskaże w opisie przedmiotu zamówienia standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia, z wyjątkami określonymi w ustawie PZP. Powyższe spowoduje znaczne ograniczenie zastosowania kryterium ceny jako jedynego kryterium udzielenia zamówienia oraz wpłynie na upowszechnienie pozacenowych kryteriów wyboru oferty.

Zgodnie ze zmienioną w nowelizacji PZP definicją cyklu życia – należy przez to rozumieć wszelkie możliwe kolejne lub powiązane fazy istnienia przedmiotu dostawy, usługi lub robót budowlanych, w szczególności: badanie, rozwój, projektowanie przemysłowe, testowanie, produkcję, transport, używanie, naprawę, modernizację, zmianę, utrzymanie przez okres istnienia, logistykę, szkolenie, zużycie, wyburzenie, wycofanie i usuwanie. Pojęcie cyklu życia pozwoli na wykroczenie poza kryteria kosztów eksploatacji, umiejscowione w obecnym kształcie PZP. Planowanie publicznej inwestycji powinno obejmować cały cykl życia budynku – od koncepcji przez remonty aż po rozbiórkę. Należy wskazać, że koszt inwestycyjny to jedynie 20-30% kosztów całego cyklu życia nieruchomości, a eksploatacja i remonty stanowią aż 70-80% kosztów.

Innym ważnym rozwiązaniem służącym praktycznemu zastosowaniu pozacenowego kryterium oceny oferty jakim jest kryterium kosztu cyklu życia przedmiotu zamówienia, jest upoważnienie dla ministra właściwego do spraw budownictwa, planowania i zagospodarowania przestrzennego oraz mieszkalnictwa, aby do kwietnia 2018, wydał rozporządzenie określające metodę kalkulacji kosztów cyklu życia budynków oraz sposób przedstawiania informacji o tych kosztach. Jak będzie wyglądać powyższa metoda kalkulacji na razie pozostaje w sferze domysłów.