Zmiany w zamówieniach publicznych. Tryby udzielenia zamówienia publicznego – nowe terminy w przetargach

W sejmie trwają prace nad Ustawą o zamówieniach publicznych, która musi uwzględnić unijną dyrektywę 2014/24/UE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm.), objętą projektem ustawy o zmianie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw.

Część ogólna, projektu Ustawy, dotycząca uproszczenia procedur, mająca zastosowanie do wszystkich trybów udzielenia zamówienia publicznego, została omówiona w tym miejscu. Poniżej przeanalizujemy poszczególne tryby o udzielenie zamówienia publicznego.

Tryby i zasady udzielania zamówień publicznych określone zostały w dziale II, rozdziale 3 ustawy PZP. Podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Zamawiający może również udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, partnerstwa innowacyjnego, zapytania o cenę albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie. Poniżej zostały scharakteryzowane główne zmiany w poszczególnych trybach udzielania zamówień publicznych, które zostały wprowadzone w projektowanej ustawie PZP, uwzględniające postanowienia dyrektywy klasycznej.

Przetarg nieograniczony

Najważniejszą zmianą w zakresie przetargu nieograniczonego jest, oprócz zmian dotyczących elektronizacji procedury, zmiana terminów w postępowaniu. Minimalny termin składania ofert w przetargu nieograniczonym zgodnie z dyrektywami będzie wynosił 35 dni i będzie liczony od dnia przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia o zamówieniu.

Według obecnego stanu prawnego termin składania ofert wynosi co najmniej 40 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji UE. Termin podstawowy (35 dni) będzie mógł zostać skrócony o 5 dni w przypadkach przewidzianych w ustawie lub w przypadku składania ofert z użyciem środków komunikacji elektronicznej.

Dodatkowo skrócenie terminu będzie możliwe m.in. w przypadku zaistnienia stanu pilnej konieczności, jednak musi on być należycie uzasadniony przez zamawiającego - możliwe będzie skrócenie terminu i wyznaczenie terminu nie krótszego niż 15 dni. Przypomnijmy, że w przetargu nieograniczonym nie było możliwości stosowania procedury przyspieszonej. Została ona przewidziana w szczególności na potrzeby sytuacji wynikających ze zwykłych błędów ludzkich, tak aby opublikować ogłoszenie o zamówieniu w terminie umożliwiającym uwzględnienie minimalnych terminów składania ofert.

Przetarg ograniczony

Podobnie jak w przypadku przetargu nieograniczonego zmianie uległy minimalne terminy w postępowaniu. Minimalny termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu będzie wynosić 30 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu do Urzędu Publikacji UE. Termin ten, jeżeli zajdzie pilna potrzeba udzielenia zamówienia, zamawiający będzie mógł, w uzasadnionych przypadkach skrócić do 15 dni. Projekt zmiany ustawy zakłada, że termin składania ofert nie będzie mógł być krótszy niż 30 dni. Podobnie jak w przetargu nieograniczonym będzie on mógł być skrócony o 5 dni w przypadku składania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej i będzie on liczony od dnia wysłania zaproszenia do składania ofert. Termin ten będzie mógł również zostać skrócony do 15 dni w przypadku stanu pilnej konieczności.

Negocjacje z ogłoszeniem

W poprzedniej dyrektywie procedura ta określana była mianem procedury negocjacyjnej z uprzednią publikacją ogłoszenia. W procedurze konkurencyjnej z negocjacjami zamawiający w celu zagwarantowania równego traktowania wszystkich wykonawców, ma obowiązek określenia w dokumentach zamówienia minimalnych wymogów oraz kryteriów udzielenia zamówienia, które nie podlegają negocjacjom. Należy podkreślić, iż minimalnymi wymaganiami, ustanawianymi przez instytucję zamawiającą, są te warunki, które powinna spełniać lub mieć każda oferta by umożliwić instytucji zamawiającej udzielenie zamówienia zgodnie z wybranymi kryteriami udzielenia zamówienia.

Negocjacje mogą zatem dotyczyć wszystkich cech zamawianych robót budowlanych, dostaw i usług, w tym na przykład jakości, ilości, klauzul handlowych oraz aspektów społecznych, środowiskowych i innowacyjnych, o ile nie stanowią one wymagań minimalnych. Powinny one służyć poprawie ofert, tak aby umożliwić instytucjom zamawiającym zamówienie na roboty budowlane, dostawy i usługi idealnie dostosowane do ich konkretnych potrzeb. Zamawiający mogą udzielić zamówienia już na podstawie ofert wstępnych bez prowadzenia negocjacji. Warunkiem jest jednak przewidzenie takiej możliwości w ogłoszeniu o zamówieniu lub zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania.

Dialog konkurencyjny

Dialog konkurencyjny jest procedurą, która znajduje zastosowanie przede wszystkim w sytuacji, kiedy instytucje zamawiające są w stanie określić swoje potrzeby i wymagania, ale nie potrafią ustalić w jaki sposób mają być one spełnione. Nie są one również w stanie ocenić jakie rozwiązania techniczne, finansowe czy prawne może im zaoferować w tym zakresie rynek. Przykładem mogą być tu projekty innowacyjne, duże projekty zintegrowanej infrastruktury transportowej, dużych sieci komputerowych lub projekty wymagające złożonego i ustrukturyzowanego finansowania.

Dialog konkurencyjny może być również użyteczny w przypadku robót budowlanych, których przedmiotem są niestandardowe budynki, lub sytuacje, w których roboty budowlane obejmują projektowanie lub rozwiązania innowacyjne oraz usługi lub dostawy wymagające prac dostosowawczych lub projektowych. Takie prace dostosowawcze lub projektowe są konieczne szczególnie w przypadku złożonych zakupów, takich jak wysokiej klasy produkty, usługi intelektualne, np. pewne usługi doradcze, usługi architektoniczne lub usługi z zakresu inżynierii bądź duże projekty z zakresu technologii informatycznych i komunikacyjnych. W takich przypadkach negocjacje mogą być konieczne, by zagwarantować, że dana dostawa lub usługa odpowiada potrzebom instytucji zamawiającej. Z tego też względu przesłanki zastosowania dialogu konkurencyjnego są wspólne z przesłankami ustanowionymi dla procedury konkurencyjnej z negocjacjami, czyli negocjacji z ogłoszeniem.

Negocjacje bez ogłoszenia

Procedura negocjacyjna bez uprzedniej publikacji jest jedyną procedurą fakultatywną dla państw członkowskich. Ze względu na to, że wiąże się ona ze znacznym ograniczeniem konkurencji jej stosowanie powinna być ograniczona do wyjątkowych sytuacji. Nowa dyrektywa klasyczna precyzuje zatem okoliczności uzasadniające stosowanie procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji. W odniesieniu do zamówień na dostawy, usługi i roboty budowlane dotyczy to następujących sytuacji: brak ofert lub brak ofert odpowiednich, brak wniosków lub odpowiednich wniosków o dopuszczenie do udziału w procedurze otwartej lub ograniczonej, przy czym pierwotne warunki zamówienia nie ulegają zasadniczym zmianom, dodatkowo dyrektywa nakłada w takim wypadku wymóg przesłania KE odpowiedniej informacji na ten temat, jeżeli KE o to wystąpi.

Procedurę negocjacyjną bez uprzedniej publikacji można również stosować do nowych robót budowlanych lub usług polegających na powtórzeniu podobnych robót budowlanych lub usług (zamówienia uzupełniające) powierzonych wykonawcy, któremu udzielono pierwotnego zamówienia. Warunkowane jest to zgodnością takich robót budowlanych lub usług z podstawowym projektem, na który udzielono pierwotnego zamówienia na podstawie jednej z procedur zgodnych z zapisami dyrektywy klasycznej.

Zamówienie z wolnej ręki

Zamówienie z wolnej ręki jest trybem szczególnym, stosowanym w sytuacjach, gdy zastosowanie konkurencyjnego trybu postępowania nie jest możliwe. Zasadą prawa zamówień publicznych bowiem jest udzielanie zamówień w trybach podstawowych z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także nowo wprowadzonych do projektu ustawy PZP, wynikających z dyrektywy klasycznej zasad proporcjonalności i przejrzystości. W istotny sposób zmieniły się przesłanki zastosowania zamówienia z wolnej ręki, określone w projektowanym art. 67 PZP. Ponadto, jako przesłankę zastosowania trybu z wolnej ręki przewidziano konstrukcję wyłączenia w przypadku tzw. zamówień in-house.

Partnerstwo innowacyjne

Partnerstwo innowacyjne jest nowym trybem, który został przewidziany w dyrektywie klasycznej. Celem ustanowienia partnerstwa innowacyjnego jest opracowanie innowacyjnych robót budowlanych, a następnie udzielenie zamówienia na wykonanie innowacyjnych robót budowlanych, będących wynikiem tych prac, pod warunkiem, że odpowiadają one poziomom wydajności i maksymalnym kosztom uzgodnionym między zamawiającym a partnerami.

Projekt ustawy wprowadza definicję innowacyjnego produktu, usługi lub robót budowlanych, przez które należy rozumieć nowy lub znacznie udoskonalony produkt, usługę lub proces, w tym proces produkcji, budowy lub konstrukcji, nową metodę marketingową lub nową metodę organizacyjną w działalności przedsiębiorczej, organizowaniu pracy lub relacjach zewnętrznych.

Tryb ustanowienia partnerstwa innowacyjnego został opracowany z myślą o zamawiających, którzy poszukują innowacyjnych rozwiązań i są przekonani, że oferowane przez rynek produkty i usługi nie są w stanie zaspokoić ich potrzeb. Zgłaszają oni swoje zapotrzebowanie, określając przy tym minimalne, ale jednocześnie precyzyjne wymogi, w odpowiedzi na które zainteresowani współpracą wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Skorzystanie z ustanowienia partnerstwa innowacyjnego powinno być poprzedzone gruntowną analizą rynku, której celem jest stwierdzenie, czy dostępne na rynku rozwiązania będą w stanie odpowiedzieć na potrzeby zamawiającego czy też istnieje potrzeba stworzenia nowego rozwiązania. Ta analiza powinna służyć m.in. temu, aby zamawiający nie wszczynał bez potrzeby czasochłonnej procedury, jeśli odpowiednie rozwiązanie już istnieje na rynku lub istnieją przesłanki, aby przyjąć, że w niedługim czasie takie rozwiązanie powstanie.

Podkreślenia wymaga jednak fakt, że ocena rynku dokonywana jest w określonym momencie i na ten moment jest ważna. Oznacza to, że jeśli po wszczęciu trybu ustanowienia partnerstwa innowacyjnego pojawi się na rynku rozwiązanie odpowiadające potrzebom zamawiającego, nie musi on unieważniać postępowania.

Warto dodać, że istotą partnerstwa innowacyjnego w przypadku robót budowlanych jest nie tylko opracowanie innowacyjnej roboty budowlanej, lecz także jej zakup bez konieczności przeprowadzania odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia. W partnerstwie innowacyjnym mamy zatem do czynienia z jedną umową, która obejmuje zarówno fazę badawczo-rozwojową, jak i późniejsze ukończenie robót budowlanych.

Tryb ten ma prowadzić do wyłonienia partnerów, którzy przeprowadzą prace badawcze lub rozwojowe, i spośród których następnie zostanie zidentyfikowany partner (lub partnerzy), któremu zostanie udzielone zamówienie na wykonanie innowacyjnych robót budowlanych, będący wynikiem tych prac. O ile jednak wybór partnerów będzie dokonywał się w wyniku procedury prowadzącej do zawarcia umowy o ustanowienie partnerstwa w oparciu o tryb negocjacji z ogłoszeniem, o tyle identyfikacja tego lub tych z partnerów, którzy dostarczą produkt końcowy będzie następowała w toku samego partnerstwa, w zależności od wyników poszczególnych jego etapów. Zasady, na jakich nastąpi wybór partnera lub partnerów, którzy dostarczą produkt powinny być określone już w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a następnie w umowie partnerstwa.

Nowe regulacje w zakresie zmiany i unieważnienia umowy

Zgodnie z nowelizacją ustawy, do prawa zamówień publicznych mają być wprowadzone bardziej elastyczne rozwiązania, dotyczące modyfikacji postanowień umownych między zamawiającym a wykonawcą. W aktualnym stanie prawnym modyfikacja umowy o wykonanie zamówień publicznych jest bardzo ograniczona.

Zmiany istotne mogą być wprowadzane wyłącznie wtedy, gdy zamawiający przewidział taką możliwość w ogłoszeniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ustalił jej warunki. Nie ma przy tym definicji, kiedy zmiana jest istotna, a kiedy taka nie jest, dlatego zamawiający ostrożnie wprowadzają nawet niewielkie zmiany w umowach z wykonawcami. Mogą bowiem spowodować unieważnienie całej umowy i przetargu.

Zmieniany art. 144 PZP definiuje pojęcie istotnej zmiany umowy oraz wymienia okoliczności jej wprowadzenia bez konieczności unieważnienia postępowania przetargowego. Zmiany takie możliwe będą m.in. gdy zamawiający, działający z należytą starannością, nie mógł ich przewidzieć. Umowę będzie można także zmienić, gdy łączna wartość zmian jest mniejsza niż 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie na roboty budowlane. Przygotowywane przepisy dają możliwość renegocjacji umowy, wtedy gdy staje się konieczne wprowadzenie zmian do zamówienia, których strony nie mogły przewidzieć wcześniej np. wzrostu cen. Dotychczas, ze względu na niejasne regulacje, wprowadzanie zmian powodowało konflikty prowadzące do sporów sądowych.

Przewiduje się, że skutkiem wprowadzenia omawianych przepisów będzie ograniczenie konieczności przeprowadzenia powtórnych postępowań o udzielenie zamówienia. Dzięki temu proces udzielania zamówień publicznych będzie sprawniejszy i bardziej elastyczny. Zgodnie z obecnym brzmieniem ustawy nie jest możliwe wprowadzenie zmian do umowy zawartej z wykonawcą po przeprowadzeniu przetargu, o ile nie zostało to przewidziane w dokumentacji postępowania, a zmiana jest istotna. Brak definicji istotnej zmiany umowy powoduje, że zamawiający boją się wprowadzania jakichkolwiek modyfikacji do kontraktów o wykonanie zamówienia, co w konsekwencji często prowadzi do niepotrzebnych i niezasadnych sporów z wykonawcami lub nawet wszczęcia nowego postępowania.

Określenie, kiedy takie zmiany można wprowadzić, dają nadzieję, że więcej problemów powstałych po zawarciu umowy z wykonawcą rozwiązywanych będzie w formie negocjacji i dialogu, nie zaś sporów sądowych. Nie ulega wątpliwości, że bardziej swobodne podejście zamawiających do procesu realizacji zamówienia publicznego usprawni jego przebieg i zmniejszy ryzyko sporów z wykonawcami.