Wykonaj... i upomnij się o swoje prawa
Jednolite procedury realizacji przedsięwzięć budowlanych według FIDIC nie chronią wykonawcy przed trudnościami. Np. inwestorom często wydaje się, że w przypadku przedłużenia czasu na ukończenie robót wykonawcy nie trzeba płacić. Inwestor - jako strona zamawiająca i płacąca - niewątpliwie dyktuje warunki, jednak podstawowym prawem wykonawcy jest możliwość uzyskania zapłaty za pracę, którą wykonał.
W sytuacji takiej jak powyższa wykonawca w dalszym ciągu ponosi koszty stałe, związane choćby z utrzymaniem zaplecza. Warunkiem dochodzenia ich później przed sądem jest przedstawienie faktur za poszczególne elementy robót, zakup narzędzi i materiałów. - Koszty można wyliczyć z opóźnieniem, ale trzeba pamiętać, że sędzia, który rozpatruje sprawę, po sześciu miesiącach będzie się opierał wyłącznie na dokumentach - zwraca uwagę Andrzej Archanowicz, wspólnik z Kancelarii Radcowskiej S. Markowski i Spółka sp. k., członek zarządu SIDiR - To samo dotyczy dochodzenia wynagrodzenia z tytułu indeksacji cen. Według nas wykonawca ma ku temu podstawy, ale negocjacje z inwestorem musi prowadzić w oparciu o rozsądne argumenty - dodaje prawnik.
Inżynierski dekalog w czterech książkach
FIDIC to z jednej strony skrót od nazwy Międzynarodowej Federacji Inżynierów Konsultantów (franc. Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils), powstałej w 1913 roku w Szwajcarii i zrzeszającej ogólnokrajowe stowarzyszenia, pracowników naukowych, a także przedstawicieli innych zawodów, którzy z działalnością na polu inwestycji są związani z racji swej codziennej pracy. FIDIC znany inżynierom to jednak przede wszystkim warunki kontraktowe dla robót inżynieryjno-budowlanych. Stosuje się cztery ich wzory.
FIDIC przez lata doświadczeń wypracował bardzo przejrzyste zasady wyboru wykonawcy. Jest on wyłaniany w przetargu, do którego przygotowuje ofertę na podstawie dostarczonej przez zamawiającego instrukcji. Kryterium wyboru stanowi zazwyczaj cena. Po wygraniu przetargu dokumentacja ofertowa automatycznie staje się zawartym kontraktem. Ma on postać tzw. książki. Kontrakt ułatwia pomyślne ukończenie inwestycji, może również przyczynić się do minimalizacji zwiększonych kosztów oraz skrócenia czasu realizacji robót.
Po raz pierwszy warunki kontraktowe FIDIC zostały wydane w 1957 roku. Obecnie - zarówno na świecie, jak i w Polsce - stosuje się ich czwarte wydanie (przedruk z 1992 roku). Polska jest reprezentowana w FIDIC od 1990 roku przez Stowarzyszenie Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców (SIDiR), ale do federacji należała już wcześniej, w latach 1914-1939. Wzory FIDIC, choć stworzone z myślą o kontraktach międzynarodowych i podlegające ściśle określonym dokumentom Wspólnoty Europejskiej, znajdują też zastosowanie w kontraktach krajowych. Ma to miejsce wówczas, gdy dany kraj, np. Polska, nie wypracował uznanych własnych wzorów kontraktów.
Ramy prawne zarządzania kontraktami na roboty budowlane w państwach Wspólnoty Europejskiej
| Council Regulation (EC) no 1267/99 of 21 June 1999 establishing an ISPA | Rozporządzenie Rady (WE) nr 1267/1999 z dnia 21 czerwca 1999 w sprawie utworzenia Przedakcesyjnego Instrumentu Polityki Strukturalnej - określa ogólne ramy prawne funkcjonowania ISPA (Instrument for Structural Policies for Pre-accession) w krajach kandydujących do członkostwa w UE. |
|---|---|
| ISPA Manual | Podręcznik ISPA - roboczy dokument opracowany przez Dyrekcję Generalną Polityka Regionalna Komisji Europejskiej mający na celu precyzyjniejsze wyjaśnienie wymogów dotyczących programowania i wdrażania, uregulowanych w aktach prawnych i oficjalnie przyjętych dokumentach. |
| FrA Framework Agreement | Porozumienie Ramowe - z dn. 31 maja 1990 r., określające ogólne zasady, na jakich Polska otrzymuje środki z UE. |
| DIS Decentralised Implementation System | Zdecentralizowany System Wdrażania - zbiór zasad i procedur realizacji projektów (przygotowywania i przeprowadzania przetargów, umów, standardowych dokumentów itp.). Rozdział dotyczący przetargów znajdujący się w podręczniku DIS został zastąpiony przez "Wytyczne przeprowadzania przetargów dla Phare, ISPA i Sapard" ("Practical Guide for Phare, ISPA and Sapard") z dniem 1 stycznia 2001. |
| FIDIC | Warunki kontraktowania FIDIC - standardowe dokumenty kontraktowe opracowane przez FIDIC (Federation Internationale des Ingenieurs Conseils - Międzynarodowa Federacja Inżynierów Konsultantów). W ramach ISPA właściwe warunki kontraktowania wg FIDIC mogą być stosowane w przypadku umów na wykonanie robót. |
| FM Financing Memorandum | Memorandum Finansowe - umowa zawierana pomiędzy Komisją Europejską i krajem beneficjentem, określająca wielkość przekazywanych funduszy oraz wysokość zobowiązania KE w pierwszym roku projektu. Opis przedsięwzięcia będącego przedmiotem dofinansowania oraz proponowany plan zobowiązań finansowych zawarte są w Aneksach I i II Memorandum Finansowego. W pozostałych aneksach opisane są warunki otrzymywania pomocy. Postanowienia realizacyjne zawarte w aneksach do niniejszego memorandum finansowego stanowią jego integralną część. |
| MoU Memorandum of Understanding | Memorandum of Understanding o wykorzystaniu Narodowego Funduszu dla programu ISPA - podpisane dnia 4 grudnia 2000 r. porozumienie regulujące zakres odpowiedzialności NAO wobec KE, zasady transferów finansowych i kontroli finansowej. Dotyczy wszystkich przedsięwzięć finansowanych w ramach ISPA. |
| FA Financing Agreement | Umowa Finansowania - zawierana pomiędzy NAO* a właściwym SAO* odpowiedzialnym za dany projekt. Określa zadania SAO oraz zasady, na jakich środki z Narodowego Funduszu zostają przekazane (zasady kontroli wewnętrznej i zewnętrznej, sprawozdawczości, weryfikacji faktur, odpowiedzialności za nieprawidłowe wykorzystanie, itd.). |
Źródło: dr inż. Aleksander Frydrych (opracowanie własne)
* NAO, SAO - oznacza odpowiednio narodowego i sektorowego koordynatora projektu
Czyje ryzyko
Z czterech wzorów warunków kontraktowych dla wykonawcy najkorzystniejsza jest Czerwona Książka, czyli "Wykonaj" FIDIC - uważa Kancelarii Radcowskiej S. Markowski i Spółka sp. k. Jest to kontrakt obmiarowy, dlatego wykonawcy najłatwiej dochodzić swoich praw. Rozlicza po prostu to, co zrobił. - W tym wypadku większe ryzyko ponosi zamawiający - mówi prawnik.
Różnice między wzorami kontraktów FIDIC w zakresie odpowiedzialności
Wzorem dla dużych przedsięwzięć, który wykonawcy może nastręczać problemów, jest Żółta Książka, czyli FIDIC "Projektuj i buduj". Ta umowa jest rozliczana na gruncie ryczałtu. Według Andrzeja Archanowicza kłopoty pojawiają się często przy rozliczaniu robót dodatkowych (nazywają się one zmianami - przyp. red.). Powodem sporu między inwestorem a wykonawcą może być niezgłoszenie zmian w ciągu 28 dni od ich zaistnienia. Szczególnie trudne, nawet dla inwestora jest zaś dochodzenie swoich praw w robotach publicznych, bowiem takie sprawy toczą się już przed Komisją Europejską. - Kontrakty publiczne, a co za tym idzie sposób wydatkowania przez wykonawcę środków unijnych jest stale monitorowany przez specjalnych audytorów, których przysyła komisja. Zdarzało mi się, że broniłem wykonawcy, gdy audytorzy zakwestionowali rozmiar tabliczki informującej o współfinansowaniu inwestycji przez Unię Europejską - mówi Andrzej Archanowicz.
Ryzyko na wykonawcę przenosi również umowa według Srebrnej Książki. Zawiera ona warunki realizacji pod klucz, co oznacza, że wykonawca wykonuje inwestycję zgodnie z własnym projektem, a potem dokonuje rozliczenia na bazie ryczałtowej.
Zielona Książka FIDIC to wzór dla przedsięwzięć mniejszych, tj. opiewających na kwotę do 500 tys. euro. Powszechnie jest on stosowany przy umowach podwykonawczych.
Do kogo na wypadek sporu
Co o procedurach FIDIC przede wszystkim powinni wiedzieć wykonawcy? Andrzej Archanowicz: - Muszą wiedzieć, jaki model kontraktu realizują, i jakie w związku z tym mają prawa i obowiązki. Bezwzględnie powinni znać Klauzulę 20, która dotyczy procedur dochodzenia roszczeń. Nie mogą też zapominać, jaką rolę na placu budowy pełni inżynier kontraktu. O ile jego polecenia są zgodne z kontraktem, nie mogą ich kwestionować. To bowiem może mieć potem negatywne skutki w toku ewentualnych spraw.
Inżynier to osoba, która w imieniu zamawiającego zarządza projektem (na terenie danego kraju jest inwestorem zastępczym - przyp. red.). Przedstawiciele FIDIC podkreślają jednak, że nie jest on stroną kontraktu. Powołuje go zamawiający. Jego rola sprowadza się do udziału w pracach przygotowawczych inwestycji, przygotowania dokumentacji ofertowej, sprawdzania i nadzorowania stanu realizacji przedsięwzięcia, konsultacji i pomocy w sytuacjach, gdy personel zamawiającego nie ma ku temu dostatecznych kwalifikacji. Inżynier odpowiada też za odbiór robót. Jednak nie on już, mimo że niezależny od stron kontraktu, rozwiązuje spory między nimi. Tę funkcję powierzono rozjemcy. Ponieważ w kontrakcie budowlanym rozjemca jest obecny od samego początku, tj. od momentu jego zawarcia, spory między inwestorem i wykonawcą może rozstrzygać bez odwoływania się do arbitrażu.
Podpisanie kontraktu nie oznacza jednak kłopotów. - Miałem do czynienia z wieloma sprawami, w których umowy praktycznie mogłoby nie być. Strony miały bowiem bardzo dobrą wolę do rozwiązywania problemów, i zależało im, by realizować kontrakt w sposób prawidłowy. Umowy są zwierane jednak po to, by wiedzieć, co robić wtedy, gdy nie wiadomo, co robić - podsumowuje Andrzej Archanowicz.
